Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 апреля 2013 г. N 08АП-1040/13

город Омск

08 апреля 2013 г.

Дело N А75-6164/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Зиновьевой Т.А., Веревкина А.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1040/2013) общества с ограниченной ответственностью молодежный жилой комплекс "Север" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 10 декабря 2012 года по делу N А75-6164/2012 (судья А.Р. Намятова) принятое по иску окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" (ОГРН 1028600509453, ИНН 8601012358) к обществу с ограниченной ответственностью молодежный жилой комплекс "Север" (ОГРН 1028601259433, ИНН 8604030122) о взыскании 45 065 055 руб. 69 коп.,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Тринчук Виктор Михайлович,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью молодежный жилой комплекс "Север" - директор Червяков С.А. (паспорт, приказ N 1 от 21.05.2012, протокол внеочередного общего собрания от 21.05.2012);

от окружного фонда развития жилищного строительства "Жилище" - представитель Черняков П.А. (паспорт, доверенность N 43 от 11.07.2012 сроком действия три года);

от Тринчука Виктора Михайловича - представитель не явился, извещен;

установил:

окружной фонд развития жилищного строительства "Жилище" (далее - ОФРЖС "Жилище", истец) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа -Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью молодежный жилой комплекс "Север" (далее - ООО МЖК "Север", ответчик) о взыскании 45 065 055 руб. 69 коп., из которых: 42 536 960 руб. 67 коп. основного долга, 2 495 501 руб. 69 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 30 000 руб. агентского вознаграждения, 2 593 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 на завершение строительства жилого дома.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уменьшении размера исковых требований в части процентов за пользование чужими денежными средствами до 2 438 785 руб. 75 коп.

Руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял указанное уменьшение суммы исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Тринчук Виктор Михайлович (далее - Тринчук В.М., третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 10.12.2012 по делу N А75-6164/2012 исковые требования удовлетворены в полном объёме. С ООО МЖК "Север" в пользу ОФРЖС "Жилище" взыскано 45 008 3339 руб. 75 коп., из которых: 42 536 960 руб. 67 коп. задолженности, 30 000 руб. агентского вознаграждения, 2 441 379 руб. 08 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 202 000 руб. расходов по уплаченной государственной пошлине.

Не соглашаясь с решением суда, ООО МЖК "Север" в апелляционной жалобе и дополнении к ней просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнения к ней указывает на неверную квалификацию договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 как агентского, считая, что правовая природа сделки соответствует договору подряда.

Утверждает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие исполнение истцом обязательств по договору N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010.

Считает, что имеются правовые основания для снижения суммы заявленных ко взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в целях установления баланса интересов кредитора и должника.

Ссылается, что ненадлежащее исполнение обязательств со стороны ответчика по договору N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 вызвано просрочкой кредитора, что является основанием для освобождения должника от ответственности по правилам статьи 404 ГК РФ.

От ОФРЖС "Жилище" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ОФРЖС "Жилище" в порядке статьи 81 АПК РФ поступили письменные пояснения по делу.

Тринчук В.М., надлежащим образом извещённый в порядке статьи 123 АПК ФР о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, представителя не направил.

На основании статей 156, 266 АПК РФ, суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней. Просил отменить решение суда первой инстанции в части взыскания стоимости выполненных работ по строительству дома и начисленных на эту сумму процентов за пользование чужими денежными средствами, в удовлетворении исковых требований в этой части просит отказать и принять по делу новый судебный акт. В части взыскания вознаграждения по договору и начисленных процентов с решением согласен и в этой части решение не обжалует.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании, открытом 26.03.2013, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 02.04.2013. Информация о перерыве была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После перерыва в судебном заседании третье лицо не явилось.

Представители сторон по делу поддержали ранее изложенные процессуальные позиции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнение к ней, отзыв на апелляционную жалобу, письменные пояснения в порядке статьи 81 АПК РФ, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции установил следующее.

12.11.2010 между ООО МЖК "Север" (принципал) и ОФРЖС "Жилище" (агент) заключён договор N 6236/С/ХМ/НЮ на завершение строительства жилого дома, утвержденный протоколом собрания кредиторов ООО МЖК "Север" N 4 от 08.12.2010 (т. 5 л.д. 109-112), по условиям которого агент от имени принципала собственными силами и (или) на усмотрение агента с привлечением третьих лиц совершает все необходимые фактические и юридические действия, направленные на завершение строительства и ввод в эксплуатацию объекта: "Жилая блок-вставка N 7А со встроенными помещениями в 14 микрорайоне г. Нефтеюганска", а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за выполнение этого поручения.

В соответствии с пунктом 2.3.4 договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 принципал обязан возместить агенту в течение двух банковских дней с момента получения отчета агента понесенные в связи с исполнением договора расходы.

Вознаграждение агента по настоящему договору составляет 30 000 руб. (пункт 3.1 договора в редакции протокола согласования разногласий, л.д. 22). Вознаграждение выплачивается агенту в течение 10 банковских дней с момента получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и фактического окончания строительных работ на объекте (пункт 3.2 договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010).

Договор вступает в силу с момента одобрения (согласования) заключения договора собранием кредиторов ООО МЖК "Север" (пункт 7.4 договора в редакции протокола согласования разногласий, л.д. 22).

На основании разрешения N RU 86304000-10 от 10.06.2011 объект введен в эксплуатацию (л.д. 23-25 т. 1). Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.06.2012 по делу N А75-3306/2012 приказ департамента градостроительства администрации города Нефтеюганска от 05.12.2011 N 64 "Об отмене разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 10.06.2011 N RU 86304000-10" признан недействительным полностью (л.д. 19-23 т. 4).

Согласно отчету агента от 31.10.2011 расходы за период с декабря 2010 года по октябрь 2011 года, понесенные ОФРЖС "Жилище" в связи с исполнением договора, составили 42 536 960 руб. 67 коп. (т. 1 л.д. 39-45).

Протоколом собрания кредиторов ООО МЖК "Север" N 8 от 09.12.2011 утверждено соглашение N 1 от 09.12.2011 об отступном (л.д. 26-38 т. 1, далее - соглашение), согласно которому стороны договариваются о прекращении всех обязательств должника (ответчик), вытекающих из договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 на завершение строительства "Жилая блок-вставка N 7А со встроенными помещениями в 14 микрорайоне г. Нефтеюганска", в связи с предоставлением должником взамен исполнения денежных обязательств отступного в виде передачи кредитору (истец) имущественных прав на вышеуказанные жилые и нежилые помещения, находящиеся в доме N 3 в 14 микрорайоне г. Нефтеюганска, на сумму 42 536 960 рублей 67 копеек (разделы 1, 2 соглашения).

Должник обязан передать кредитору указанное в пункте 2.2 соглашения имущество в течение 45 рабочих дней путем подписания актов приема-передачи имущества. Стороны обязуются в течение 45 рабочих дней произвести все необходимые действия по государственной регистрации перехода права собственности на передаваемое имущество (пункты 3.1, 3.2 соглашения).

Неисполнение ответчиком договорных обязательств послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании 42 536 960 руб. 67 коп. основного долга, 2 438 785 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 30 000 руб. агентского вознаграждения, 2 593 руб. 33 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 на завершение строительства жилого дома (с учётом уточнения исковых требований).

10.12.2012 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято решение по настоящему делу, являющее предметом апелляционного обжалования в части удовлетворения исковых требований о взыскании 42 536 960 руб. 67 коп. основного долга, 2 438 785 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

При рассмотрении жалобы суд апелляционной инстанции руководствуется пунктом 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно которому, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений против проверки судебного акта в части, в порядке, предусмотренном частью 5 статьи 268 АПК РФ, с учетом вышеуказанных разъяснений обжалуемое решение проверено лишь в части удовлетворения исковых требований о взыскании 42 536 960 руб. 67 коп. основного долга, 2 438 785 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами в пределах доводов апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Разногласия между сторонами возникли относительно квалификации правовой природы сложившихся между ними отношений на основании договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010.

По правилам части 1 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.

Вид договора определяется содержанием основных прав и обязанностей сторон по сделке.

Анализируя условия договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суд первой инстанции в части квалификации указанного договора в качестве агентского договора.

При этом, оснований для квалификации названной сделки в качестве договора подряда, суд апелляционной инстанции не усматривает исходя из следующего.

Согласно положениям главы 52 ГК РФ, по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии с главой 37 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Из изложенного следует, что договор подряда отличается от агентского договора тем, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный характер и выражается в создании вещи по заданию заказчика или ее трансформация (реконструкция, ремонт и т.д.) в отличие от деятельности агента, в котром ценностью для заказчика являются сами юридически значимыми и дополнительные к ним фактические действия исполнителя.

Договор подряда принципиально отличается от агентского договора также тем, что генеральный подрядчик заключает сделки с субподрядчиками от своего имени и за свой счет, тогда как агент заключает сделки с третьим лицом за счет принципала.

Как указывалось выше, по условиям договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 ОФРЖС "Жилище" (агент) приняло на себя обязательство от имени ООО МЖК "Север" (принципал) собственными силами и (или) на усмотрение агента с привлечением третьих лиц совершает все необходимые фактические и юридические действия, направленные на завершение строительства и ввод в эксплуатацию объекта: "Жилая блок-вставка N 7А со встроенными помещениями в 14 микрорайоне г. Нефтеюганска", а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за выполнение этого поручения.

Таким образом, предметом договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 является выполнение ОФРЖС "Жилище" за счет ООО МЖК "Север" комплекса юридических значимых и фактически действий, направленных на завершение строительства и ввод в эксплуатацию объекта: "Жилая блок-вставка N 7А со встроенными помещениями в 14 микрорайоне г. Нефтеюганска", что свидетельствует о правовой природе указанной сделки как агентского договора.

Достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о том, что договор N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 является агентским договором, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Как указывалось выше, согласно статье 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1006 ГК РФ принципал обязан уплатить агенту вознаграждение в размере и в порядке, установленных в агентском договоре.

В силу пункта 1 статьи 1008 ГК РФ в ходе исполнения агентского договора агент обязан представлять принципалу отчеты в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. При отсутствии в договоре соответствующих условий отчеты представляются агентом по мере исполнения им договора либо по окончании действия договора.

По правилам статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно отчету ОФРЖС "Жилище" от 31.10.2011 расходы за период с декабря 2010 года по октябрь 2011 года, понесенные истцом в связи с исполнением договора, составили 42 536 960 руб. 67 коп. (т. 1 л.д. 39-45). Указанный отчет вручен ответчику 03.11.2011 (т. 5 л.д. 74, 75).

В соответствии с пунктом 2.3.2 договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 принципал обязан без промедления (в течение 1 рабочего дня) принять отчет агента, все представленные им документы и все исполненное им в соответствии с договором. Принципал, имеющий возражения по отчету агента, должен сообщить о них агенту в течение одного рабочего дня со дня получения отчета. В противном случае отчет считается принятым принципалом.

Поскольку ответчик не сообщил истцу в установленный договором срок о своих возражениях по отчету, отчет считается принятым ООО МЖК "Север".

Имеющееся в материалах дела письмо ООО МЖК "Север" исх. N 338 от 10.11.2011 не содержит претензий относительно оказанных истцом агентских услуг, предъявляя лишь замечания в отношении оформления справок формы КС-2, Кс-3, отсутствия исполнительной документации.

Ответчик не согласен с фактом выполнения истцом работ на сумму 42 536 960 руб. 67 коп., считая, что стоимость работ составляет 27 918 078 руб. 74 коп. В обоснование приведенных возражений ссылается на акты формы КС-2, КС-3, которые с его стороны не подписаны.

Суд апелляционной инстанции не принимает указанный возражения ответчика исходя из следующего.

Действительно, фактически совершенные агентом действия должны быть подтверждены соответствующими доказательства.

В данном случае в связи с тем, что предметом агентского договора является совершение комплекса юридических значимых и фактически действий, направленных на завершение строительства и ввод в эксплуатацию объекта: "Жилая блок-вставка N 7А со встроенными помещениями в 14 микрорайоне г. Нефтеюганска, исполнение указанных действий должно быть подтверждено посредством составления актов формы КС-2, КС-3.

Указанные акты были составлены истцом и направлены в адрес ответчика.

Данный факт ООО МЖК "Север" не оспаривается.

Однако, ООО МЖК "Север", отказываясь от подписания названных актов формы КС-2, КС-3, мотивированных возражений не представило, соответствующий отказ с указанием и расшифровкой конкретных позиций по которым имеются претензии в части совершения агентом фактических действий в рамках исполнения договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010, не заявило.

Ходатайства о назначении по настоящему делу судебной экспертизы в целях установления объема и качества выполненных работ ответчиком не заявлено, в связи с чем ООО МЖК "Север" по правилам статьи 9 АПК РФ несет риск наступления неблагоприятных последствий.

В данном случае неблагоприятные последствия для ответчика выражаются в том, что суд апелляционной инстанции расценивает отчет ОФРЖС "Жилище" от 31.10.2011 (окончательный вариант) в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

Указанный отчет в окончательном варианте должен был быть проверен принципалом в течение 2 дней и в случае отсутствия возражений подписан в редакции агента.

Поскольку ответчик, получив указанный отчет в окончательной редакции не заявил мотивированных возражений, суд апелляционной инстанции воспринимает его в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего, что расходы за период с декабря 2010 года по октябрь 2011 года, понесенные истцом в связи с исполнением договора, составили 42 536 960 руб. 67 коп.

Довод ответчика, о том, что в связи со значительным объемом работ произвести проверку отчета агента в течение 2 дней не представляется возможным, в связи с чем, сведения, указанные в нем, не могут восприниматься в качестве достоверных, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку как усматривается из материалов дела, данный отчет неоднократно направлялся в адрес ответчика в августе и сентябре 2011 года, что свидетельствует о том, что у принципала имелось время до получения окончательной редакции отчета от 31.10.2011 проверить достоверность указанных в нем данных.

Доводы ответчика о том, что указанные работы не могут быть признаны выполненными, поскольку объект не введен в эксплуатацию, отклоняются судом апелляционной инстанции как несоответствующие материалам дела.

Объект был введен в эксплуатацию на основании разрешения N RU 86304000-10 от 10.06.2011 (л.д. 23-25 т. 1).

При этом, приказ департамента градостроительства администрации города Нефтеюганска от 05.12.2011 N 64 "Об отмене разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 10.06.2011 N RU 86304000-10" был признан недействительным вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.06.2012 по делу N А75-3306/2012 (л.д. 19-23 т. 4).

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт несения ООО МЖК "Север" расходов за период с декабря 2010 года по октябрь 2011 года в связи с исполнением договора, в размере 42 536 960 руб. 67 коп.

Кроме того, утверждая и подписывая соглашение об отступном N 1 от 09.12.2011, ответчик фактически совершил действия по признанию долга в сумме 42 536 960 руб. 67 коп.

Соответственно у ответчика возникла обязанность оплатить указанные расходы агента.

Однако, указанные расходы оплачены не были, в связи с чем у ООО МЖК "Север" образовалась перед ОФРЖС "Жилище" задолженность в размере 42 536 960 руб. 67 коп.

Довод ответчика о том, что истец не вправе претендовать на денежные средства, поскольку между сторонами заключено соглашение N 1 от 09.12.2011 об отступном, не принимаются судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Как указывалось выше, протоколом собрания кредиторов ООО МЖК "Север" N 8 от 09.12.2011 утверждено соглашение N 1 от 09.12.2011 об отступном (л.д. 26-38 т. 1, далее - соглашение), согласно которому стороны договариваются о прекращении всех обязательств должника (ответчик), вытекающих из договора N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 на завершение строительства "Жилая блок-вставка N 7А со встроенными помещениями в 14 микрорайоне г. Нефтеюганска", в связи с предоставлением должником взамен исполнения денежных обязательств отступного в виде передачи кредитору (истец) имущественных прав на вышеуказанные жилые и нежилые помещения, находящиеся в доме N 3 в 14 микрорайоне г. Нефтеюганска, на сумму 42 536 960 рублей 67 копеек (разделы 1, 2 соглашения).

В соответствии со статьей 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Соглашение, определяющее размер, сроки и порядок предоставления в качестве отступного недвижимого имущества, не подлежит обязательной государственной регистрации. Государственной регистрации подлежит переход права собственности на недвижимое имущество, предоставляемое в качестве отступного (пункт 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.02.2001 N 59 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Из смысла статьи 409 ГК РФ следует, что соглашение об отступном не прекращает обязательства. Для прекращения обязательства по основанию, предусмотренному названной статьей, необходимо наличие соглашения об отступном и исполнение данного соглашения, выражающееся в фактическом предоставлении отступного (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса российской Федерации").

С момента заключения соглашения об отступном возникает право должника на замену исполнения и обязанность кредитора принять отступное. Соглашение об отступном не создает новой обязанности должника, следовательно, не порождает права требования кредитора предоставить отступное.

При неисполнении соглашения об отступном в определенный сторонами срок кредитор вправе требовать исполнения первоначального обязательства и применения к должнику мер ответственности в связи с его неисполнением (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2005 N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса российской Федерации").

Учитывая, что без государственной регистрации перехода права собственности на указанные в соглашении об отступном объекты недвижимости отступное нельзя считать предоставленным, и что соглашение об отступном не порождает для ответчика нового обязательства перед кредитором, истец не вправе требовать принудительного предоставления отступного.

Поскольку ООО МЖК "Север" не исполнило соглашение об отступном в определенный сторонами срок (не приступило к его исполнению), срок на предоставление отступного истек, ОФРЖС "Жилище" вправе требовать исполнения первоначального обязательства.

Поскольку доказательств исполнения обязательства по оплате расходов истца ответчиком не исполнено, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, удовлетворив требование ОФРЖС "Жилище" о взыскании с ООО МЖК "Север" 42 536 960 руб. 67 коп. задолженности.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в сумме 2 438 785 руб. 75 коп. согласно представленным расчетам (л.д. 6 т. 1, л.д. 118 т. 5).

Статьей 395 ГК РФ предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Согласно пункту 2 совместного постановления Президиумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 N 13/14 при расчете подлежащих уплате годовых процентов число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Учитывая, что на день предъявления иска учетная ставка банковского процента равнялась 8 % годовых, установленная с 26.12.2011 (Указание ЦБ РФ от 23.12.2011 N 2758-У) суд первой инстанции обоснованно учел данную ставку при взыскании процентов.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 438 785 руб. 75 коп. проверен судом апелляционной инстанции и признан арифметически верным.

Ответчиком указанный расчет не оспорен, контррасчет не представлен.

Доводы ответчика о том, что размер подлежащих уплате процентов несоразмерен последствиям нарушения обязательства со ссылкой на положения статьи 333 ГК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В силу пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 7 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 13/14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что если определенный в соответствии со статьей 395 ГК РФ размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к статье 333 Кодекса вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства.

При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок.

В абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик о применении статьи 333 ГК РФ не заявлял, доводов и доказательств относительно явной несоразмерности предъявленных процентов за пользование чужими денежными средствами последствиям нарушения обязательства не представил.

В соответствии с разъяснениями, данными Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Исходя из взаимосвязи разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 25 Постановления от 28.05.2009 N 36 и пункте 3 Постановления от 22.12.2011 N 81, суд апелляционной инстанции считает, что требование ответчика об уменьшении размера процентов за пользование чужими денежными средствами, заявленное только в апелляционной жалобе, является новым, а, следовательно, не подлежит рассмотрению.

Доводы ответчика о том, что ненадлежащее исполнения обязательств со стороны ответчика по договору N 6236/С/ХМ/НЮ от 12.11.2010 вызвано просрочкой кредитора, что является основанием для освобождения должника от ответственности по правилам статьи 404 ГК РФ, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, как необоснованные.

Ответчиком не приведено конкретных обстоятельств, в чем выразилась вина кредитора в просрочке исполнения должником своего обязательства, не приложены соответствующие доказательства.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Ответчиком не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 10 декабря 2012 года по делу N А75-6164/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Верёвкин Т.А. Зиновьева