Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2013 г. N 08АП-1354/13

город Омск

10 апреля 2013 г.

Дело N А75-7513/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1354/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югры на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.12.2012 по делу N А75-7513/2012 (судья Истомина Л.С.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТюменьРегионкомплект" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании ненормативного правового акта,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Муниципального казенного учреждения муниципального образования город Нягань "Управление городского хозяйства",

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТюменьРегионкомплект" (далее - заявитель, Общество, ООО "ТРК") обратилось в арбитражный суд с заявлением об отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - антимонопольный орган, Управление ФАС) от 21.06.2012 N 03/ВБ-2747 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Требования заявителя мотивированы отсутствием в действиях заявителя признаков недобросовестного поведения, в связи с чем включение его в реестр не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности.

Определением суда от 21.09.2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Муниципальное казенное учреждение муниципального образования город Нягань "Управление городского хозяйства" (далее - заказчик).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.12.2012 по делу N А75-7513/2012 заявленные требования удовлетворены полностью. Решение антимонопольного органа от 21.06.2012 N 03/ВБ-2747 о включении ООО "ТРК" в реестр недобросовестных поставщиков признано недействительным.

Не согласившись с принятым судебным актом, антимонопольный орган обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления.

В обоснование доводов апелляционной жалобы антимонопольный орган указал на то, что права заявителя не были нарушены, антимонопольным органом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для решения вопроса о наличии достаточных оснований для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

От заказчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором третье лицо просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу -удовлетворить.

Заявитель отзыв в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) не представил.

В заседание суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьями 121, 123 АПК РФ, своих представителей не направили.

От антимонопольного органа и заказчика поступили письменные ходатайства о рассмотрение жалобы в отсутствие их представителей, которые удовлетворены судом апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом уведомленных лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 141 от 17.05.2012 победителем аукциона на выполнение работ по ремонту и окраске "подпорных стенок", расположенных в жилом районе "Центральный на территории муниципального образования город Нягань признано общество с ограниченной ответственностью "ТюменьРегионкомплект", как участник открытого аукциона, который предложил наименьшую цену за право заключить контракт (том 1 л.д. 20-23).

На основании результатов открытого аукциона в электронной форме заказчиком в адрес общества направлен проект контракта, в котором в соответствии с требованиями части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" оператор электронной площадки установил регламентированный пятидневный срок для направления победителем аукциона подписанного проекта контракта - 23.05.2012.

В установленный срок победителем подписанный электронно-цифровой подписью проект контракта, а также документы об обеспечении исполнении контракта в адрес заказчика через оператора электронной площадки не направил, в связи с чем в адрес заказчика от оператора электронной площадки поступило уведомление об уклонении ООО "ТРК" от подписания контакта.

24.05.2012 заказчиком составлен протокол об отказе от заключения контракта с ООО "ТРК" в связи с не предоставлением подписанного электронно-цифровой подписью проекта контракта.

07.06.2012 от заказчика в адрес Управления ФАС поступило обращение в отношении Общества для включения сведений в реестр о недобросовестных поставщиков.

18.06.2012 Управлением ФАС вынесено решение, согласно которому вышеуказанные сведения в отношении ООО "ТРК" включены в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта антимонопольным органом принято решение от 21.06.2012 N 03/ВБ-2747 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая указанное решение Управлением ФАС недействительным, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

07.12.2012 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое антимонопольным органом решение.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя заявление, исходил из того, что причиной неподписания Обществом в установленный срок контракта послужили неумышленные действия заявителя.

Судебная коллегия апелляционного суда считает выводы суда первой инстанции ошибочными, при этом исходит из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, урегулированы нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

Как следует из статьи 5 Федерального закона N 94-ФЗ, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Федерального закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (часть 4 указанной статьи).

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Аналогичная норма содержится в пункте 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.05.2007 N 292).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков в соответствии с пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утверждено Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331), относится к компетенции Федеральная антимонопольная служба, которая осуществляет деятельность как непосредственно, так и через свои территориальные органы.

Таким образом, основанием для внесения участника размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков является подтвердившийся факт уклонения участника от заключения контракта.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 141 от 17.05.2012 (том 1л.д. 52-53) победителем аукциона на выполнение работ по ремонту и окраске "подпорных стенок", расположенных в жилом районе "Центральный на территории муниципального образования город Нягань признано ООО "РТК".

Заказчиком 18.05.2012 в адрес Общества через оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" был направлен экземпляр проект контракта для подписания.

Таким образом, в соответствии с требованиями части 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ оператор электронной площадки установил регламентированный пятидневный срок для направления победителем аукциона подписанного проекта контракта - 23.05.2012.

Однако в установленный в извещении срок, то есть до 23.05.2012, ООО "РТК" не направило оператору электронной цифровой площадки проект контракта, подписанный электронно-цифровой подписью уполномоченного должностного лица, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Данный факт подтверждается материалами дела и заявителем не оспаривается.

В качестве обоснования не направления контракта, Общество ссылается на независящие от него причины, а именно на то, что 23.05.2012 рабочий компьютер, с которого осуществляется подписание контрактов, был направлен в ремонт. Неисправность была устранена силами сервисной организации 24.05.2012.

В обоснование своего довода в суд первой инстанции были представлены следующие доказательства: распоряжение генерального директора от 08.05.2012, из которого следует, что в связи с проведением открытого аукциона в электронной форме N 0187300008112000228 закреплено устройство с наличием соответствующего программного обеспечения ASUS K73E-B8NOAS761674658, серийный номер 00011090 (том 1 л.д. 74); акта от 23.05.2012 N 1719, согласно которого компьютерным салоном "Ролсон компьютерс" выполнены услуги по восстановлению данных на устройстве ASUS K73E-B8NOAS761674658, содержащий дату приема 23.05.2012, дата выдачи 24.05.2012 (том 1 л.д. 75), а также письмо исх. N 73 от 24.05.2012 направленное заявителем в адрес заказчика, которым Общество объяснило причину не подписания контракта в электронном виде и направило контракт для подписания на бумажном носителе (том 1 л.д.71).

Однако суд апелляционной инстанции относится критически к представленным доказательствам, поскольку они составлены самим заявителем и в ходе рассмотрения антимонопольным органом обращения заказчика данные документы заявителем не представлялись.

Кроме того, из акта от 23.05.2012 N 1719 следует, что выполнены услуги по восстановлению данных на устройстве ASUS K73E-B8NOAS761674658. Вместе с тем не ясно, какие именно данные восстанавливались. Доказательств, позволяющих определить, что восстановленные данные имеют прямое отношение к электронной подписи, заявителем в материалы дела не представлено, равно как и доказательств того, что контракт был подписан после 24.05.2012 с помощью электронной подписи.

Оценив представленные доказательства и доводы сторон в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Обществом были не предприняты все возможные меры для исполнения своей обязанности как участника размещения заказа, а именно заключения контракта путем направления проекта контракта, подписанного электронно-цифровой подписью уполномоченного должностного лица, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта.

Заявитель вплоть до 24.05.2012 не информировал заказчика о произошедшей поломке, и его действия по ремонту компьютерной техники при таких обстоятельствах, нельзя расценить как стремление Общества к заключению контракта.

Никакой информации, а также документов о том, что у заявителя отсутствует объективная возможность подписать контракт электронной цифровой подписью Заказчику не направлялось.

Более того, в силу часть 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (том 1 л.д. 34-35 документации об открытом аукционе в электронной форме N 096).

Однако, Общество, в нарушении указанных норм, устранив неполадки на рабочем компьютере, после истечения установленного срока направило контракт на бумажном носителе в адрес заказчика, а не оператору электронной площадки.

При этом до 24.05.2012 ООО "РТК" не принимало никаких мер для представления в адрес заказчика подписанного договора на бумажном носителе, что также не свидетельствует о намерении заключить контракт.

Таким образом, письмо исх. N 73 от 24.05.2012 направленное заявителем в адрес заказчика, на которое ссылается Общество в качестве подтверждения надлежащего уведомления Заказчика об отсутствии намерений уклонения от заключения муниципального контракта, не может быть принято в качестве доказательства отсутствия вины Общества, поскольку данное письмо было направлено в адрес Заказчика после истечения срока, предусмотренного частью 4 статьи 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ.

Обществом не представлено ни одного доказательства, позволяющего судам первой и апелляционной инстанций сделать вывод о том, что в период с 18.05.2012 по 23.05.2012 ООО "РТК" предпринимались активные действия, направленные на подписание контракта в установленные законом сроки, а равно обеспечено исполнение контракта и приняты исчерпывающие меры по недопущению нарушения Федерального закона N 94-ФЗ и срочному устранению причин, препятствующих исполнить предусмотренную законом обязанность.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у заявителя отсутствовали препятствия надлежащим образом исполнить его обязанность по подписанию и направлению заказчику в установленный законом срок контракта и его обеспечения. Своим действием, выразившимся в фактическом уклонении от подписания контракта в срок, заявитель не обеспечил соблюдение прав заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, в рамках которого предусматривается эффективное использование бюджетных средств в закрепленном бюджетным законодательством порядке и сроки, и как следствие, привело к нарушению публичных интересов в правоотношениях по исполнению контракта.

Суд апелляционной инстанции считает, что у антимонопольного органа имелись правовые основания для квалификации такого поведения ООО "РТК" как уклонение от заключения муниципального контракта.

Исходя из оценки изложенных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями пункта 2 статьи 269 АПК РФ о полномочиях суда апелляционной инстанции, суд апелляционной инстанции отменяет решение суда первой инстанции в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела (пункт 3 части 1 статьи 270 АПК РФ) и принимает новый судебный акт, которым отказывает Обществу в удовлетворении заявления об отмене решения Управления ФАС от 21.06.2012 N 03/ВБ-2747 о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 07.12.2012 г. по делу N А75-7513/2012-отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью "ТюменьРегионкомплект" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре об оспаривании ненормативного правового акта - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер