Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г. N 15АП-2608/13

город Ростов-на-Дону

22 апреля 2013 г.

дело N А53-8510/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Величко М.Г., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва N 29": директор Цветнов А.М., паспорт, приказ N 11-ш от 21 декабря 2012 года; Вербицкий В.Г., паспорт, по доверенности N 2 от 1 апреля 2012 года;

от общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой": директор Одинцов Д.С., паспорт, приказ N 1 от 16 апреля 2010 года; Шрамко О.И., паспорт, по доверенности N 19 от 10 февраля 2012 года;

от общества с ограниченной ответственностью "Грат": представитель в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва N 29", общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 17.01.2013 по делу N А53-8510/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой"

к ответчику государственному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва N 29"

при участии третьего лица общества с ограниченной ответственностью "Грат"

о взыскании задолженности и пени,

принятое судьей Никоновой О.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к государственному бюджетному образовательному учреждению дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва N 29" (далее - учреждение, ответчик) о взыскании задолженности по государственному контракту N 72.29/Аук от 17 октября 2011 года в размере 761 409 руб. 85 коп., пени в размере 5 245 руб. 27 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Грат" (далее - ООО "Грат", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17 января 2013 года с учреждения в пользу общества взыскано 371 199 руб. 65 коп. основного долга, 296 руб. 96 коп. неустойки, 8 937 руб. 58 коп. судебных расходов на оплату государственной пошлины, 24 250 руб. судебных расходов на оплату услуг представителя, 58 200 руб. судебных расходов на оплату экспертизы. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Учреждение обжаловало решение суда в порядке, определенном главой 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции в части удовлетворения иска отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске полностью. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции не принял во внимание, что работы по покраске фасада выполнены с недостатками, а акт формы КС-2 N 3 от 15 декабря 2011 года на сумму 371 199 руб. 65 коп. не подписан представителем строительного контроля по причине некачественного выполнения работ, в силу чего ответчик отказался от приемки данных работ письмом N 24 от 27 января 2012 года. Выраженное в претензионном письме N 14 от 20 января 2012 года требование учреждения об устранении недостатков общество не исполнило. Вывод суда первой инстанции о необоснованности отказа заказчика от приемки указанных работ по причине того, что недостатки обусловлены не нарушением подрядчиком требований к работе, а использованием непригодной краски, предусмотренной сметой, не основан на действующем законодательстве, поскольку смету составлял подрядчик, который несет ответственность за качество строительных материалов.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, и просило решение суда в части отказа в иске отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Отказав в иске в части требования об оплате работ по акту КС-2 N 4 от 15 декабря 2011 года на сумму 390 210 руб. 20 коп. как дополнительных работ, по которым не было подписано дополнительное соглашение и не утверждена локальная смета, суд первой инстанции не принял во внимание, что данные работы были выполнены по просьбе ответчика, а сумма контракта не была превышена по причине экономии со стороны подрядчика. Факт выполнения данных работ установлен заключением судебной экспертизы. С учетом изложенного неустойка подлежит начислению на сумму долга в размере 761 409 руб. 85 коп. Соответственно, суд первой инстанции необоснованно отказал во взыскании части судебных расходов на судебного представителя и расходов по оплате судебной экспертизы.

В судебном заседании представители учреждения поддержали доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении апелляционной жалобы общества просили отказать.

Представители общества в судебном заседании поддержали доводы своей апелляционной жалобы, в удовлетворении апелляционной жалобы учреждения просили отказать.

Третье лицо, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 10 часов 00 минут 9 апреля 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон.

Ответчиком были представлены сведения о стоимости работ по облицовке цоколя и дополнительных работ, которые приобщены к материалам дела.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 17 часов 40 минут 11 апреля 2013 года. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителя общества.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам аукциона 17 октября 2011 года между учреждением (государственный заказчик) и обществом (подрядчик) был заключен государственный контракт N 72.29/Аук, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по объекту: "Выборочный капитальный ремонт ФОКа по адресу: г. Цимлянск, ул. Советская, 41" (капитальный ремонт (выборочный капитальный ремонт) здания областной специализированной детско-юношеской спортивной школы олимпийского резерва N 29).

Пунктом 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 1 стоимость работ определена в сумме 2 917 325 руб. 02 коп.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется государственным заказчиком в срок не позднее 30 календарных дней после предоставления актов выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), счета и счета-фактуры.

Пунктами 4.1, 4.2 контракта установлен срок выполнения работ продолжительностью 30 дней с даты подписания контракта. Срок установлен графиком производства работ. Дополнительным соглашением N 2 срок выполнения работ продлен сторонами на 30 дней.

При оценке правовой природы спорного контракта апелляционный суд установил следующее.

Как следует из выраженной в Постановлении Пленума ВАС РФ N 24 от 22 июня 2006 года "О применении к государственным (муниципальным) учреждениям пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и статьи 71 Бюджетного кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 24 от 22 июня 2006 года) правовой позиции, заключаемые учреждением договоры дифференцируются на два вида: договоры, заключаемые учреждениями в пределах выделенных по смете денежных средств для обеспечения собственных нужд и контракты, заключаемые в целях обеспечения государственных (муниципальных) нужд.

Часть 1 статьи 9 Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в редакции, действовавшей на день заключения спорного контракта (далее - Закон N 94-ФЗ), предусматривает два вида договоров, заключаемых в правовом режиме, установленным данным законом: государственные и муниципальные контракты, заключаемые заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд, и гражданско-правовые договоры бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнение работ, заключаемые от имени бюджетного учреждения.

Из части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в совокупности с содержащимся в Постановлении Пленума ВАС РФ N 24 от 22 июня 2006 года толкованием норм материального права следует, что государственное учреждение действует в интересах и от имени публичного образования в случаях, когда оно уполномочено органом государственной власти выполнять функции государственного заказчика при размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 94-ФЗ под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации).

Под нуждами федеральных бюджетных учреждений и бюджетных учреждений субъектов Российской Федерации понимаются обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Из материалов дела следует, что предметом спорного договора являлось выполнение работ по выборочному капитальному ремонту принадлежащего учреждению здания физкультурно-оздоровительного комплекса, которое используется учреждением при осуществлении собственной уставной деятельности.

Доказательства того, что при заключении спорного контракта учреждение выступало от имени Ростовской области в целях удовлетворения потребности Ростовской области, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий соответствующего субъекта Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ, в деле отсутствуют.

Из части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ следует, что в предмет гражданско-правового договора бюджетного учреждения может входить выполнение работ по строительству, реконструкции, реставрации, капитальному ремонту, обслуживанию и (или) эксплуатации объектов капитального строительства.

Таким образом, спорный контракт по своей правовой природе представляет собой не государственный контракт на выполнение работ для муниципальных нужд, а гражданско-правовой договор бюджетного учреждения на выполнение работ, заключение которого предусмотрено частью 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

Тот факт, что в наименовании документа, выражающего содержание спорного договора, стороны использовали словосочетание "государственный контракт" не влияет на правовую квалификацию правоотношений сторон, поскольку, как следует из смысла пункта 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 года N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки", выражающего правовую позицию ВАС РФ по вопросу методологии оценки правовой природы договора, при квалификации правоотношений участников спора судам необходимо исходить из признаков договора независимо от наименования договора и названия его сторон в тексте документа.

В силу части 1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ субъектом возникшего из гражданско-правового договора бюджетного учреждения обязательства является не публичное образование, а само бюджетное учреждение.

В силу изложенного суд первой инстанции правильно определил субъектный состав спорных правоотношений.

С точки зрения предмета спорный договор представляет собой договор на выполнение работ по капитальному ремонту зданий и сооружений, к правоотношениям из которого в силу пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) применяются правила о договоре строительного подряда (§ 3 главы 37 ГК РФ), если иное не предусмотрено договором.

В силу статьи 702 ГК РФ к подряду на выполнение проектных и изыскательских работ применяются положения, предусмотренные § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ об этом виде договора.

Из пункта 1 статьи 711 ГК РФ следует, что возникновение обязанности заказчика по оплате подрядных работ обусловлено их надлежащим выполнением подрядчиком и передачей их результата заказчику.

Из пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что доказательством сдачи результата работ подрядчиком и приемки его заказчиком являются акты сдачи-приемки работ, подписанным обеими сторонами либо, при недоказанности обоснованных мотивов отказа от подписания акта заказчиком - односторонний акт подрядчика.

Спор о работах, переданных истцом ответчику по актам формы КС-2 N 1 от 1 ноября 2011 года и N 2 от 15 декабря 2011 года на общую сумму 1 868 998 руб. 63 коп., отсутствует. Данные работы ответчиком оплачены в полном объеме, что сторонами не оспаривается. Доводы о недостатках данных работ, равно как несоответствии их объемов, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не приводился.

Предметом спора по настоящему делу является требование об оплате работ, представленных к передаче заказчику подрядчиком актами формы КС-2 N 3 от 15 декабря 2011 года на сумму 371 199 руб. 65 коп. и N 4 от 15 декабря 2011 года на сумму 390 210 руб. 20 коп.

Факт получения данных актов 13 января 2011 года признан ответчиком в отзыве на исковое заявление.

Письмом N 24 от 27 января 2012 года заказчик отказался от приемки работ по актам NN 3, 4 в связи с наличием в работах недостатков.

Из правовой позиции ответчика следует, что акт N 4 им не был подписан в связи с тем, что он составлен на работы по облицовке цоколя, которые не входят в предмет спорного договора.

Заключением судебной экспертизы N 0616/Э от 2 ноября 2012 года, выполненной экспертами специализированного частного учреждения "Ростовский центр судебных экспертиз" Силаевой Татьяной Владиславовной и Поляковой Татьяной Витальевной на основании определения суда первой инстанции от 3 июля 2012 года, установлено, что работы по актам N 3 и N 4 фактически выполнены в полном объеме. Заключением судебной экспертизы установлено, что работы по покраске фасада здания выполнены с недостатками - работы не соответствуют ГОСТ 9.032-74, СНИП 3.04.01-87, имеют дефекты, влияющие на защитные свойства покрытия (отслаивание, растрескивание, шелушение); данный недостаток обусловлен применением краски, не предназначенной согласно ГОСТ 9640-85 для наружного применения; стоимость устранения данного недостатка составляет 386 930 руб. Заключением судебной экспертизы установлено наличие недостатка в работах по облицовке цоколя, выражающегося в том, что после окончания работ поверхность не была очищена от излишков цементно-песчаного раствора, и определена стоимость устранения данного недостатка в сумме 6 758 рублей.

При разрешении вопроса о возникновении обязанности учреждения по оплате спорных работ апелляционный суд исходит из следующего.

Работы, указанные в акте N 3, представляют собой работы по покраске фасада здания на сумму 371 199 руб. 65 коп., которые входят в предмет спорного договора.

Работы, указанные в акте N 4, включают в себя работы по облицовке цоколя, не предусмотренные договором, на сумму 342 176 руб., и дополнительные работы по покраске фасада здания, обусловленные большим объемом данных работ в сравнении со сметным, на сумму 48 035 коп.

Поскольку работы по покраске фасада здания входили в предмет спорного договора, постольку работы указанные в акте N 4 работы на сумму 48 035 коп. представляют собой дополнительные работы, и подлежат оценке в рамках правоотношений подряда из спорного договора.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ установлена обязанность подрядчика сообщить заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, при необходимости увеличения сметной стоимости строительства. При этом пунктом 3 статьи 744 ГК РФ предусмотрено право подрядчика требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов.

Как утверждает истец, необходимость выполнения дополнительных работ на сумму 48 035 руб. была обусловлена несоответствием фактических объемов работ объемам, предусмотренным сметой. Данный факт ответчиком не опровергнут.

Стоимость дополнительных работ, указанных в акте N 4, (48 035 руб.) составляет менее 10 процентов от сметной стоимости работ (2 917 325 руб. 02 коп.). Из материалов дела следует, что их выполнение не привело к превышению общей сметной стоимости капитального ремонта.

В силу изложенного факт несогласования выполнения этих работ с заказчиком не свидетельствует об обстоятельстве, освобождающем последнего от обязанности по их оплате.

Поскольку работы по облицовке цоколя представляют собой самостоятельный вид работ, не предусмотренный договором, постольку по смыслу выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 20 сентября 2011 года N 1302/11 по делу N А40-34287/10-63-289 правовой позиции, они не являются дополнительными, в связи с чем нормы пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ при разрешении вопроса об обязанности по их оплате не подлежат применению.

Таким образом, с учетом заключения судебной экспертизы, апелляционный суд установил, что подрядчиком в рамках правоотношений из спорного договора по спорным актам выполнены работы на общую сумму 419 234 руб. 65 коп. (371 199 руб. 65 коп. + 48 035 руб.).

Заключением судебной экспертизы установлено, что работы по покраске фасада здания выполнены с недостатками - работы не соответствуют ГОСТ 9.032-74, СНИП 3.04.01-87, имеют дефекты, влияющие на защитные свойства покрытия (отслаивание, растрескивание, шелушение); данный недостаток обусловлен применением краски, не предназначенной согласно ГОСТ 9640-85 для наружного применения; стоимость устранения данного недостатка составляет 386 930 руб.

Вывод суда первой инстанции о том, что данный недостаток не влияет на размер обязанности ответчика по оплате некачественных работ по причине того, что дефекты по окраске металлических поверхностей фасадов не являются следствием некачественного выполнения подрядчиком работ, а обусловлены применением не предназначенной согласно ГОСТ 9640-85 для наружного применения краски (эмали ЭП-51), а ответчик, несмотря на обращения истца не согласовал замену непригодной краски, не соответствует действующему законодательству в силу следующего.

Из выраженной в легальном определении сущности договора подряда, выражающейся в обязанности подрядчика передать заказчику результат работы, в совокупности с нормами статьи 723, 754 ГК РФ, следует, что ответственность подрядчика не ограничена недостатками работы как технологического процесса. Подрядчик несет ответственность за недостатки результата работы в целом, вне зависимости от того, обусловлены ли они недостатками материала либо нарушением требований к самой работе.

Кроме того, из материалов дела следует, что в рамках спорных правоотношений обеспечение работ материалами входило в обязанности подрядчика, в силу чего на основании пункта 2 статьи 745 ГК РФ последний является субъектом ответственности за обнаружившуюся невозможность использования предоставленных материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ. В соответствии с пунктом 5 статьи 723 ГК РФ подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества.

Довод истца о том, что применение краски ЭМ-51 для окраски фасада здания было предусмотрено согласованной сторонами сметой, а ответчик, несмотря на обращения истца не согласовал замену непригодной краски, не освобождает подрядчика от ответственности за недостатки результата работ по следующим основаниям.

Пункт 1 статьи 716 ГК РФ возлагает на подрядчика обязанность немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы.

Как следует из материалов дела, истец письмами N 48 от 18 октября 2011 года, N 49 от 19 октября 2011 года, N 51 от 21 октября 2011 года просил согласия ответчика на замену краски ЭМ-51 на эмаль УРФ-1128 по причине того, что эмаль ЭМ-51 является ограниченно атмосферностойкой и предназначена для эксплуатации под навесом.

Между тем, из материалов дела не следует, что, обнаружив непригодность предусмотренной сметой краски ЭМ-51, которая не позволяет выполнить работы с надлежащим качеством, подрядчик приостановил выполнение работ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Тот факт, что в ответ на письмо N 51 от 21 октября 2011 года заказчик указал на необходимость выполнения работ по покраске фасада краской ЭМ-51 не освобождает подрядчика от ответственности за обусловленные непригодностью материала недостатки работ, поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 716 ГК РФ подрядчику предоставлено право отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков в случае, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности.

Данным правом подрядчик не воспользовался.

В результате работы по покраске фасада были выполнены из непригодного материала.

При таких обстоятельствах подрядчик не вправе ссылаться на непригодность использованной при выполнении окраски фасада здания краски.

В силу изложенного основания, освобождающие подрядчика от ответственности за недостатки результата работ, обусловленные использованием непригодного материала, отсутствуют. Ответственность за данные недостатки лежит на подрядчике.

Пункт 6 статьи 753 ГК РФ обусловливает право заказчика отказаться от приемки результата работ только в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из заключения судебной экспертизы следует, что недостатки работ по окраске фасада здания являются устранимыми, стоимость устранения недостатка составляет 386 930 руб.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что спорные работы выполнены подрядчиком с недостатками, которые обусловливают не право заказчика отказаться от приемки их результата, а являются основанием соразмерного уменьшения установленной за работу цены в соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Возражения ответчика по качеству работ по окраске фасада здания фактически направлены на обоснование необходимости уменьшения стоимости работ, иных требований ответчиком по поводу устранения недостатков не заявлено.

Доводы о недостоверности вывода экспертов о стоимости устранения недостатка работ по окраске фасада здания сторонами не приведены, доказательства иной стоимости устранения указанных недостатков в деле отсутствуют.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что установленному абзацем третьим пункта 1 статьи 723 ГК РФ критерию соразмерности отвечает уменьшение цены работ, выполненных по спорному договору, на 386 930 руб.

Поскольку, как указано выше, стоимость спорных работы, выполненных в рамках обязательств из спорного договора, составляет 419 234 руб. 65 коп., постольку с учетом ее (стоимости) уменьшения на 386 930 руб., сумма основанной на договоре обязанности заказчика по оплате работ составляет 32 304 руб. 65 коп.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства оплаты истцу выполненных по договору работ в указанной сумме либо прекращения обязанности по оплате иным предусмотренным законом способом, постольку с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность по договору в размере 32 304 руб. 65 коп.

При этом основания для возложения соответствующей обязанности на публичное образование в лице главного распорядителя областного бюджета в спорной ситуации отсутствуют, поскольку, как указано выше, субъектом обязательств из спорного договора, включая обязанность заказчика по оплате работ, является само учреждение.

В части требования о взыскании стоимости работ по облицовке цоколя апелляционный суд установил следующее.

Как указано выше, работы по облицовке цоколя представляют собой самостоятельный вид работ, не предусмотренный договором. Доказательства того, что данные работы были включены в предмет спорного договора после его заключения с соблюдением установленных Законом 94-ФЗ требований, в деле отсутствуют.

Таким образом, работы по облицовке цоколя были выполнены ответчиком без договора.

В силу выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 20 сентября 2011 года N 1302/11 по делу N А40-34287/10-63-289 правовой позиции, спор об оплате таких работ подлежит разрешению на основании норм о кондикционных обязательствах.

Тот факт, что истцом данное требование заявлено в качестве требования о взыскании договорного долга само по себе не является основанием для отказа в иске, поскольку в соответствии со статьей 133 суд должен определить, из какого правоотношения возник спор и какие нормы права подлежат применению при разрешении дела.

Согласно правовой позиции, отраженной в судебных актах арбитражных судов, по смыслу статьи 6, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, и должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений. Суд определяет правильную правовую квалификацию исковых требований и может их удовлетворить, если это не изменяет фактического основания и предмета иска, а также не влияет на объем заявленных требований (данная правовая позиция выражена в постановлениях ФАС Северо-Кавказского округа от 16 октября 2008 года N Ф08-5642/2008, от 17 сентября 2008 года N Ф08-5161/2008, от 19 августа 2008 года N Ф08-4087/2008).

Предметом иска по настоящему делу является взыскание денежных средств, основанием - факты выполнения истцом работы и их не оплаты ответчиком. Применение судом норм материального права, регулирующих спорные отношения сторон, не является нарушением статьи 49 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение) за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В силу сказанного иск о взыскании неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны факт получения или сбережения ответчиком имущества, отсутствие для этого правового основания, а также то, что неосновательное обогащение ответчика произошло за счет истца.

Факт выполнения обществом работ по облицовке цоколя здания, принадлежащего учреждению, сведения о которых содержатся в акте формы КС-2 N 4, подтверждается заключением судебной экспертизы.

Поскольку данные работы представляют собой работы по ремонту объекта недвижимости, - здания физкультурно-оздоровительного комплекса, - которое закреплено за учреждением и используется им при осуществлении собственной уставной деятельности, а приобретение результата указанных работ приводит к возникновению возможности извлекать из них полезные свойства у учреждения как организации, постольку лицом, неосновательно обогатившимся в сумме стоимости данных работ, является учреждение.

Потребительская ценность данных работ для ответчика подтверждается письмом N 212/1 от 28 ноября 2011 года, которым учреждение просило взамен работ по ремонту ограждения подготовить смету и выполнить капитальный ремонт цоколя здания. Отказ от принятия работ по акту N 4 (на сумму 390 210 руб. 20 коп.), в состав которых входили работы по отделке цоколя, не был мотивирован тем, что эти работы ответчиком не заказывались (письмо учреждения N 24 от 27 января 2012 года).

Из заключения судебной экспертизы и представленной истцом локальной сметы следует, что стоимость работ по облицовке фасада, указанных в акте формы КС-2 N 4, составляет 342 176 руб.

Заключением судебной экспертизы установлено, что указанные работы выполнены с недостатком, выражающимся в том, что после окончания работ поверхность не была очищена от излишков цементно-песчаного раствора. Стоимость устранения указанного недостатка определена судебными экспертами в сумме 6 758 руб.

В силу изложенного сумма неосновательного обогащения, полученного учреждением в результате приобретения результатов выполненных обществом работ по облицовке фасада, составляет 335 418 руб. (342 176 руб. - 6 758 руб.).

Из пункта 1 статьи 1102 ГК РФ следует, что кондикционное обязательство возникает между лицом, неосновательно обогатившимся, и лицом, за счет которого произошло неосновательное обогащение.

Из материалов дела следует, что спорные работы были выполнены обществом за счет собственных средств. Данный факт ответчиком не оспаривается.

Таким образом, приобретение учреждением результатов работ по облицовке цоколя привело к возникновению кондикционного обязательства между учреждением как лицом, которое приобрело имущество без установленных законом или сделкой оснований, и обществом как лицом, за счет которого произошло неосновательное обогащение.

Поскольку возврат результатов спорных работ в натуре невозможен, постольку в соответствии с пунктом 1 статьи 1105 ГК РФ содержанием возникшего между обществом и учреждением кондикционного обязательства является обязанность учреждения по возмещению обществу стоимости неосновательного обогащения в размере стоимости работ по облицовке цоколя, составляющей 335 418 руб.

В деле отсутствуют доказательства исполнения учреждением существующей в рамках кондикционного обязательства обязанности по возмещению обществу стоимости неосновательного обогащения в сумме 335 418 руб., а равно ее прекращения по иным предусмотренным законом основаниям.

В силу изложенного с учреждения в пользу общества подлежит взысканию долг по возмещению неосновательного обогащения в сумме 335 418 руб.

Таким образом, общая сумма долга, подлежащая взысканию с ответчика в пользу истца, составляет 367 722 руб. 65 коп. (32 304 руб. 65 коп. договорного долга + 335 418 руб. кондикционного долга).

В остальной части в удовлетворении заявленного иском требования о взыскании задолженности за выполненные работы надлежит отказать.

В предмет иска входит требование о взыскании договорной неустойки за просрочку оплаты работ в размере 5 245 руб. 27 коп. за период с 15 января 2011 года по 15 февраля 2011 года.

Рассмотрев по существу данное требование, апелляционный суд установил следующее.

Из пункта 1 статьи 329 ГК РФ следует, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, под которой согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.4 спорного договора установлена неустойка за просрочку оплаты работ в виде пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от не перечисленной в срок, указанный в пункте 3.1 контракта, суммы за каждый день просрочки.

Пунктом 3.1 установлен срок оплаты работ не позднее 30 календарных дней после предоставления актов выполненных работ.

Поскольку акты о приемке спорных работ, выполненных истцом по договору, были получены ответчиком 13 января 2012 года, постольку с учетом статьи 193 ГК РФ сроком исполнения обязанности по их оплате являлось 13 февраля 2012 года (поскольку 30-й день - 12 февраля 2012 года являлся выходным днем).

В силу изложенного началом периода просрочки оплаты работ является 14 февраля 2012 года.

В пределах определенного истцом периода начисления неустойки, требование о взыскании которой входит в предмет иска по настоящему делу, истец имеет право на взыскания неустойки за два дня просрочки (с 14 февраля 2012 года по 15 февраля 2012 года).

Поскольку неустойкой, установленной пунктом 6.4 спорного договора было обеспечено исполнение обязанности по оплате работ, выполненных по указанному договору, постольку она не подлежит начислению на сумму кондикционного обязательства по оплате работ, выполненных без договора.

Указанная неустойка подлежит начислению на сумму неисполненного долга по оплате работ, выполненных по договору (32 304 руб. 65 коп.).

Истец просит взыскать неустойки по ставке 1/300 от ставки рефинансирования

Ставка неустойки определена пунктом 6.4 спорного договора в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ от размера не уплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Отсылка к ставке рефинансирования ЦБ является в данном случае приемом юридической техники, договором установлена ответственность в виде неустойки, а не процентов по статье 395 ГК РФ. При применении данной ответственности (неустойки) не может быть воспринят подход, согласно которому процентная ставка определяется на момент подачи иска или принятия судом решения. Неустойка подлежит расчету с учетом изменения ставки рефинансирования ЦБ РФ в течение периода, за который она рассчитывается. В период, за который истец имеет право на неустойку за просрочку оплаты работы, действовала ставка рефинансирования, установленная Указанием Банка России от 23 декабря 2011 года N 2758-У в размере 8% годовых. В силу изложенного применение истцом при определении ставки неустойки ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 8% является обоснованным.

Сумма неустойки за просрочку оплаты работ по предусмотренной договором ставке (1/300 от 8% годовых за каждый день просрочки) за период с 14 февраля 2012 года по 15 февраля 2012 года (2 дня) на сумму просроченного долга по оплаты выполненных по договору работ (32 304 руб. 65 коп.) составляет 17 руб. 23 коп.

Поскольку в деле отсутствуют доказательства существования обстоятельств, определенных частью 11 статьи 9 Закона N 94-ФЗ в качестве оснований освобождения от ответственности просрочившего исполнение возникшего из договора бюджетного учреждения обязательства заказчика, постольку с учреждения в пользу общества подлежит взысканию неустойка в сумме 17 руб. 23 коп.

В остальной части в иске в части требования о взыскании неустойки надлежит отказать.

При оценке законности и обоснованности решения суда в части отнесения на ответчика понесенных истцом судебных расходов по оплате услуг судебного представителя апелляционный суд установил следующее.

В доказательство правоотношений судебного представительства и понесенных расходов истцом представлен заключенный между обществом и ООО "Юрлекс" договор от 11 февраля 2012 года. В доказательство фактического несения судебных расходов по оплате услуг судебного представителя обществом представлено платежное поручение N 42 от 17 февраля 2012 года, подтверждающее уплату истцом в пользу ООО "Юрлекс" вознаграждения в сумме 50 000 рублей.

Таким образом, имеющимися в деле доказательствами подтверждается факт несения истцом расходов на судебного представителя в сумме 50 000 руб.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей) относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, которые подлежат отнесению на сторон пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В пункте 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2007 года N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" указано, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность. При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 августа 2004 года N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Доказательства чрезмерности расходов на оплату услуг судебного представителя, понесенных истцом, ответчиком не представлены. Довод о необоснованности вывода суда первой инстанции о разумности понесенных истцом расходов на оплату услуг судебного представителя в сумме 50 000 руб. в апелляционной жалобе ответчика не приведен.

В силу изложенного у апелляционного суда отсутствуют основания для переоценки данного вывода суда первой инстанции.

В силу того, что иск удовлетворен в части, составляющей 47,97 % от суммы заявленных требований, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы на оплату услуг судебного представителя в сумме 23 985 руб.

В апелляционной жалобе учреждения содержится требование об отнесении на общество расходов на оплату услуг судебного представителя в сумме 25 000 руб., понесенных при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Как указано в решении суда, заявление ответчика об отнесении на истца понесенных учреждением расходов на оплату услуг судебного представителя по существу не рассмотрено по причине отсутствия доказательств их фактической оплаты.

Между тем, отсутствие доказательств фактического несения судебных расходов не является основанием не рассмотрения соответствующего заявления стороны.

Заявление о распределении судебных расходов не является исковым требованием, в силу чего его не рассмотрение по смыслу абзаца второго пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не является основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Сведения о том, что вопрос о соответствующих судебных расходах был разрешен судом первой инстанции по существу путем вынесения дополнительного решения на основании пункта 3 части 1 статьи 178 АПК РФ по состоянию на день рассмотрения апелляционных жалоб, у апелляционного суда отсутствуют.

В доказательство правоотношений судебного представительства и понесенных расходов ответчиком представлен заключенный между учреждением и адвокатским кабинетом Адвокатской палаты Ростовской области в лице адвоката В.Г. Вербицкого договор N 28.29/Ед от 3 апреля 2012 года. В доказательство фактического несения судебных расходов по оплате услуг судебного представителя учреждением представлена квитанция к приходному кассовому ордеру N 2 от 4 апреля 2012 года.

Право на возмещение судебных расходов, понесенных на оплату услуг представителя, возникает при условии фактического несения стороной затрат, получателем которых является лицо, оказывающее юридические услуги (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 12.04.2011 по делу N А32-2814/2009, от 24.12.2010 по делу N А53-4563/2010).

Из пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 декабря 2007 года N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" следует, что бремя доказывания факта несения расходов на оплату услуг представителя несет лицо, требующее возмещения соответствующих расходов.

Представленной ответчиком квитанцией к приходному кассовому ордеру N 2 от 4 апреля 2012 года подтверждается внесение гражданином А.М. Цветновым в кассу адвокатского кабинета суммы в размере 25 000 руб. Указание на то, что эти денежные средства были внесены указанным гражданином как органом учреждения, в ордере отсутствуют.

В силу изложенного данный приходный ордер не позволяет достоверно установить факт несения соответствующих расходов учреждением как стороной в настоящем споре.

В деле отсутствуют доказательства того, что гражданин А.М. Цветнов оплатил соответствующие услуги адвоката в качестве третьего лица в счет исполнения денежного обязательства перед учреждением (пункт 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 года N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах").

Доказательства того, что на день рассмотрения настоящего спора в суде первой инстанции учреждением А.М. Цветнову были возмещены понесенные последним указанные выше расходы, в деле отсутствуют.

В суд апелляционной инстанции доказательства несения учреждением расходов на оплату услуг судебного представителя не представлены.

Поскольку в силу выраженной в пункте 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 года N 121 правовой позиции возмещению подлежат только фактически понесенные судебные расходы, а учреждением не доказан факт несения им расходов на оплату услуг судебного представителя в сумме 25 000 руб. на день рассмотрения спора в суде первой инстанции, постольку в отнесении на общество указанных судебных расходов надлежит отказать.

В соответствии с пунктом 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 года N 121 заявитель вправе повторно обратиться в суд первой инстанции за распределением недовзысканной части расходов по правилам статьи 112 АПК РФ только после фактической оплаты оказанных услуг.

При рассмотрении настоящего дела обществом были понесены расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 120 000 руб.

В соответствии со статьей 106 АПК РФ расходы по оплате судебной экспертизы относятся к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные издержки, связанные с рассмотрением дела арбитражным судом, входят в состав судебных расходов, подлежащих отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 47,97 % от суммы заявленных требований, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы на оплату судебной экспертизы в сумме 57 564 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) подлежащая уплате в федеральный бюджет сумма государственной пошлины по цене иска в размере 766 655 руб. 12 коп. составляет 18 333 руб. 10 коп.

При подаче иска истцом была уплачена государственная пошлина по иску в сумме 18 428 руб., что подтверждается платежным поручением N 31 от 10 февраля 2012 года.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ сумма излишне уплаченной истцом платежным поручением платежным поручением N 31 от 10 февраля 2012 года государственной пошлины по иску в сумме 94 руб. 90 коп. подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

Судебные расходы по уплате обществом государственной пошлины по иску в сумме 18 333 руб. 10 коп. подлежат отнесению на сторон по правилам части 1 статьи 110 АПК РФ.

Поскольку иск удовлетворен в части, составляющей 47,97 % от суммы заявленных требований, постольку с ответчика в пользу истца подлежат взысканию понесенные последним судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску в сумме 8 793 руб. 81 коп.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с общества в пользу учреждения подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 040 руб. 60 коп.

На основании частей 1, 5 статьи 110 АПК РФ с учреждения в пользу общества подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 959 руб. 40 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 17 января 2013 года по делу N А53-8510/2012 изменить.

Изложить абзац первый резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Взыскать с государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва N 29" (ИНН 6137007085, ОГРН 1026101717993) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой" (ИНН 6143074259, ОГРН 1106174000900) долг в сумме 367 722 руб. 65 коп., неустойку в сумме 17 руб. 23 коп., судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 57 564 руб., судебные расходы по оплате услуг судебного представителя в сумме 23 985 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 8 793 руб. 81 коп.".

Дополнить резолютивную часть решения суда абзацем третьим следующего содержания:

"Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой" (ИНН 6143074259, ОГРН 1106174000900) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 31 от 10 февраля 2012 года государственную пошлину по иску в сумме 94 руб. 90 коп.".

Абзацы третий-четвертый резолютивной части решения суда считать абзацами четвертым-пятым соответственно.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва N 29" (ИНН 6137007085, ОГРН 1026101717993) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой" (ИНН 6143074259, ОГРН 1106174000900) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 959 руб. 40 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АльтерСтрой" (ИНН 6143074259, ОГРН 1106174000900) в пользу государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Ростовской области "Специализированная детско-юношеская спортивная школа олимпийского резерва N 29" (ИНН 6137007085, ОГРН 1026101717993) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 040 руб. 60 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

М.Г. Величко И.В. Пономарева