Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 апреля 2013 г. N 19АП-850/13

город Воронеж

16 апреля 2013 г.

Дело N А08-7047/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 9 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 апреля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Протасова А.И.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Щеголевой Е.В.,

при участии:

от закрытого акционерного общества "Фарм-Синтез": Боженко Л.А., представитель по доверенности от 10.01.2013, паспорт; Плохов А.М., представитель по доверенности от 10.01.2013;

от Управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области: Кудинова А.Н., представитель по доверенности N 01-06/12 от 10.01.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от ОГУЗ "Белгородский онкологический диспансер": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от Управления Росздравнадзора по Белгородской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Фарм-Синтез" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области на решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.12.2012 по делу N А08-7047/2012 (судья Л.В. Головина) по заявлению Управления государственного заказа и лицензирования Белгородской области (ОГРН 1063123134140) и ОГБУЗ "Белгородский онкологический диспансер" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по белгородской области о признании недействительным решения от 27.09.2012 в части пунктов 2, 3, 4 и предписания N 131 от 27.09.2012, третьи лица: закрытое акционерное общество "Фарм-Синтез" (ОГРН 1037739009406), Управление Росздравнадзора по Белгородской области,

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области (далее также - Управление госзаказа) и ОГБУЗ "Белгородский онкологический диспансер" обратились с заявлением к Управлению федеральной антимонопольной службы по Белгородской области (далее - УФАС) о признании недействительными пункты 2,3,4 решения от 02.10.2012 (резолютивная часть решения оглашена 27.09.2012), предписание N 131 от 02.10.2012.

Решением от 28.12.2012 заявленные требования удовлетворены. Принимая указанное решение, суд исходил из наличия оснований, предусмотренных статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Не согласившись с решением суда, закрытое акционерное общество "Фарм-Синтез" (далее - ЗАО "Фарм-Синтез") и УФАС обратились с апелляционными жалобами, в которых просят указанное решение суда отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

ЗАО "Фарм-Синтез" указывает на то, что препарат, предлагаемый им, и препарат указанный госзаказчиком, изготовлены в одной лекарственной форме, различающейся лишь своим названием: - микросферы и лиофилизат. При этом, указывает, что лекарственные формы микросферы и лиофилизат для препаратов с МНН Октреотид являются взаимозаменяемыми. Полагает, что статья 34 ФЗ "О размещении заказов" применена судом неверно. Считает, что лекарственная форма "микросферы" препарата с МНН Октреотид является ограничивающим требованием, которое повлекло ограничение количества участников размещения заказа.

УФАС полагает, что указанные лекарства являются взаимозаменяемыми и представляют собой лекарственные формы октреотида длительного действия. В апелляционной жалобе указывает на то, что лекарственные препараты не подлежат введению в организм в виде микросфер либо лиофилизата. И лиофилизат, и микросферы, как считает заявитель апелляционной жалобы, являются исходными формами для приготовления однородной суспензии, в виде которой, "Октреотид-лонг ФС" и "Октреотид-депо" вводятся в организм пациента. Заявитель апелляционной жалобы указывает также на то, что как следует из инструкций, у обоих препаратов процесс приготовления и введения суспензии, а также состав, показания к применению и вводимая доза являются идентичными.

Доводы отзывов Управления госзаказа на апелляционные жалобы сводятся к несогласию с ними. В судебном заседании представитель Управления госзаказа возражал против доводов апелляционных жалоб, считает решение суда законным и обоснованным, апелляционные жалобы - не подлежащими удовлетворению.

УФАС, ОГУЗ "Белгородский онкологический диспансер", Управление Росздравнадзора по Белгородской области, в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 156 и 266 АПК РФ.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

На официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием (МНН) Октреотид. Начальная (максимальная) цена контракта определена в сумме 2 198 322,60 рублей.

В извещении, в документации открытого аукциона в электронной форме и в проекте муниципального контракта в качестве государственного заказчика указано ОГБУЗ "Белгородский онкологический диспансер".

Заказчиком было установлено требование к характеристикам закупаемого лекарственного препарата Октреотид согласно приложению N 1.

К поставке требуется по позиции N 1 лекарственный препарат МНН Октреотид - микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 20 мг флаконы N 1 в комплекте с растворителем, шприцами, иглами - упаковка производителя.

По позиции N 2 лекарственный препарат МНН Октреотид микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 10 мг флаконы N 1 в комплекте с растворителем, шприцами, иглами - упаковка производителя.

ЗАО "Фарм-Синтез" подало на участие в открытом аукционе в электронной форме, которой присвоен порядковый номер 1.

Как участник размещения заказа Общество предложило для поставки препараты МНН Октреотид (торговое наименование "Октреотид - депо) с лекарственной формой лиофилизат для приготовления суспензии для в/м введения пролонгированного действия.

Аукционной комиссией было отказано ЗАО "Фарм-Синтез" в участии в аукционе, что подтверждается протоколом N 0126200000412002927-1, в связи с тем, что лекарственная форма предлагаемых аппаратов не соответствует требуемым в документации об аукционе значениям по данным характеристикам.

Общество не согласилось с решением аукционной комиссии и обжаловало его в УФАС.

Комиссия УФАС решением N 3424/2 от 02.10.2012 (резолютивная часть решения оглашена 27.09.2012) признала жалобу ЗАО "Фарм-Синтез" необоснованной, однако пришла к выводу о нарушении заказчиком и уполномоченным органом частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, а также решила выдать предписание об устранении выявленных нарушений и передать материалы дела должностному лицу УФАС для решения вопроса о возбуждении административного производства.

На основании принятого решения N 3424/2, комиссией УФАС выдано предписание от 02.10.2012 N 131, которым предписано устранить нарушения законодательства о размещении заказа, в том числе заказчику и уполномоченному органу, оператору электронной площадки отменить протокол подведения итогов открытого аукциона. Заказчику и уполномоченному органу привести документацию открытого аукциона в электронной форме в соответствие с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" с учетом решения от 02.10.2012 по делу N 413-12-Т.

Заказчику и уполномоченному органу разместить документацию об открытом аукционе в электронной форме с изменениями на официальном сайте сети "Интернет", назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, дату проведения аукциона. Оператору электронной площадки отменить протокол проведения открытого аукциона от 17.09.2012; уведомить участников размещения заказа, подавших заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, об отмене протоколов, составленных при проведении открытого аукциона в электронной форме.

Оператору электронной площадки назначить время проведения открытого аукциона в электронной форме; уведомить участников размещения заказа о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в аукционе; дате и времени проведения открытого аукциона в электронной форме.

Не согласившись с решением комиссии УФАС Управление государственного заказа и лицензирования Белгородской области и ОГБУЗ "Белгородский онкологический диспансер" обратились в суд.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов, исследовав все доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом ненормативные правовые акты могут быть признаны недействительными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно положениям документации об аукционе - предметом открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием Октреотид. Количество, согласно Приложению N 1 к документации об открытом аукционе в электронной форме "Спецификация" (по позиции N 1 международное непатентованное наименование октреотид - микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 20 мг, флаконы N 1 в комплекте с растворителем, шприцами, иглами - упаковка производителя, синтетический аналог соматостатина, состав: активное вещество: Октреотид (в форме ацетата) - 20 мг, условия хранения, срок годности, показания : согласно инструкции; по позиции N 2 международное непатентованное наименование октреотид - микросферы для приготовления суспензии для внутримышечного введения 10 мг, флаконы N 1 в комплекте с растворителем, шприцами, иглами - упаковка производителя, синтетический аналог соматостатина, состав: активное вещество: Октреотид (в форме ацетата) - 10 мг, условия хранения, срок годности, показания: согласно инструкции).

Принимая решение, суд руководствовался статьей 3, частями 3,4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", статьей 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции", принял во внимание письмо Федерального агентства по здравоохранению и социальному развитию от 15.10.2007 N1003/048743П.

Согласно части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Из положений приведенных статей Закона N 94-ФЗ следует, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Федеральным законом не предусмотрено требования к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Заказчиком для проведения аукциона являлось ОГБУЗ "Белгородский онкологический диспансер" осуществляющие лечение больных. Препарат Октреотид больным назначены лечащими врачами Московского научно - исследовательского онкологического института им. П.А. Герцена и РОНЦ им. Н.Н. Блохина, что свидетельствует о необходимости наличия данного препарата при осуществлении бесперебойного лечения (л.д.27 т.1).

Отсутствие у медицинского учреждения препарата в указанной форме определило его потребность приобрести препарат Октреотид. именно в форме микросферы.

Возможность назначения и применения (неприменения) препаратов в различных формах не может зависеть от результатов торгов.

Медицинское учреждение не может быть ограничено возможностью иметь лекарственный препарат в какой-либо одной форме.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при рассмотрении вопросов взаимозаменяемости лекарственных средств, следует исходить из того, что терапевтическую эквивалентность необходимо доказывать для каждого препарата каждого производителя.

Эти доказательства должны строиться на научно обоснованных данных, а принятие конкретного решения о замене препарата должно быть обусловлено медицинской спецификой.

Вопрос о взаимозаменяемости лекарственного средства или его формы не относится к компетенции аукционной комиссии и не разрешается на торгах.

Вопрос о возможности замены одного препарата другим решается в медицинском учреждении применительно к каждому пациенту индивидуально.

Общество не представляло с заявкой документы, свидетельствующие, что предложенный им препарат и необходимый согласно государственному заказу - один и тот же препарат, в одной и той же форме.

Суд правомерно пришел к выводу о том, что УФАС вынося оспариваемое решение, нормативно не обосновал их полную идентичность, возможность замены указанного в заявке препарата, при том, что указания на возможность предложения эквивалента не содержалось в аукционной документации и заказчик в эквивалентах не нуждался.

Предметом открытого аукциона явилось право на заключение государственного контракта не на изготовление товара (лекарственного препарата), а на его поставку.

Отсутствие у заявителя препарата в требуемой заказчиком медицинской форме не свидетельствует об ограничении круга потенциальных участников торгов.

Возможности каждого хозяйствующего субъекта различны, однако, действующее законодательство не содержит требования к заказчику при формировании государственного заказа исходить из возможностей всех либо какого-то конкретного хозяйствующего субъекта.

Участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель (в том числе, и не являющийся производителем требуемого к поставке товара), готовые поставить товар, отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

В связи с чем, круг участников заказа не был ограничен.

Таким образом, суд принимает во внимание конкретные потребности заказчика при формировании заказа и приходит к выводу, что, устанавливая требования к форме лекарственного препарата, государственный заказчик исходил из конкретных потребностей учреждения здравоохранения и не нарушил действующего законодательства в сфере размещения заказов.

Положения об аукционе не оспорены.

В связи с чем, суд правомерно удовлетворил заявленные требования.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит.

Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения суда первой инстанции не усматривается.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относится на заявителей апелляционных жалоб.

Поскольку антимонопольные органы от уплаты государственной пошлины НК РФ освобождены, вопрос о взыскании государственной пошлины с УФАС судом не решается. Излишне уплаченная по платежному поручению N 160 от 15.01.2013 госпошлина в размере 1 000 рублей подлежит возвращению ЗАО "Фарм-Синтез".

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Белгородской области от 28.12.2012 по делу N А08-7047/2012 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

А.И. Протасов В.А. Сергуткина