Налоговые риски в рамках проектного финансирования и за ними (И. Хаменушко, "Консультант", N 3, февраль 2008 г.)

Налоговые риски в рамках проектного финансирования и за ними

Налоговые инспекторы практически всегда считают, что компании заведомо виновны, что все они пытаются уклониться от уплаты налогов и получить необоснованную выгоду. И это несмотря на действующую в России, согласно Налоговому кодексу, презумпцию невиновности. Так как на объективность ревизоров рассчитывать не приходится, компаниям следует тщательно продумывать и документально подтверждать все осуществляемые операции: начиная от покупки канцтоваров и заканчивая масштабным проектным финансированием.

Под проектным финансированием в России, так же как и во всем мире, понимается способ привлечения финансовых ресурсов, сопряженный с созданием специальной (проектной) компании. При этом финансовые ресурсы могут быть получены путем:

привлечения заемных средств (в Российской Федерации речь может идти о банковском кредите, но возможен также выпуск облигаций);

взносов в уставный капитал;

обращения к лизинговой компании.

В настоящее время уже можно говорить о наличии определенной практики реализации подобных проектов в России. Они осуществлялись преимущественно в таких отраслях, как связь и электроэнергетика, а также в топливно-энергетическом комплексе. В качестве известных примеров масштабных операций можно привести сооружение газопровода "Голубой поток", модернизацию спутниковой группировки ФГУП "Космическая связь", лизинговые проекты компании "РТК-Лизинг". Проектным финансированием занимается ряд крупнейших российских банков, в частности Внешторгбанк, Сбербанк, ИМПЕКСБАНК, МДМ-банк и др.

Широкое развитие проектного финансирования и прогнозируемый спрос на инвестиции в подобной форме означают, что количество таких операций в ближайшие годы будет возрастать. Между тем если экономические и правовые аспекты проектного финансирования в России достаточно изучены и в целом понятны, то налоговому аспекту, к сожалению, уделяется недостаточно внимания.

Важность цивилизованного выстраивания взаимоотношений налогоплательщика с налоговыми органами и адекватного информирования налоговых органов о намерениях компании при реализации сложных финансовых операций можно проиллюстрировать следующим примером. В течение 2004-2006 годов многие крупнейшие лизинговые компании, в том числе участвовавшие в международных проектах, столкнулись с валом однотипных обвинений. Налоговые органы винили их в том, что лизинг используется исключительно в целях получения налоговых преимуществ. Особое непонимание вызывал так называемый возвратный лизинг, при осуществлении которого компания берет в лизинг имущество, которое она незадолго до того продала лизингодателю. Из-за недостатка информации налоговые органы первоначально воспринимали такие сделки как некую мошенническую схему. Потребовались десятки судебных разбирательств с участием крупнейших экспертов в области экономики и финансов, чтобы в 2006 году изменилась практика сначала высших судебных инстанций, а затем и арбитражных судов в отношении участников лизинговых операций.

Необходимо признать, что именно те черты проектного финансирования, которые делают его привлекательным для инвесторов и инициаторов проектов, и являются факторами повышенного внимания со стороны российских налоговых органов. Так, проектное финансирование позволяет привлечь средства под проект, который, как правило, характеризуется долгим сроком окупаемости и начнет приносить прибыль через несколько лет. Это осознают все участники проекта. Однако тот факт, что прибыль будет получена, надо доказать не только недоверчивым инвесторам, но и еще более недоверчивым налоговым органам. Вот уже лет десять отсутствие прибыли выступает одним из главных критериев, по которым налоговые органы выявляют фирмы, не ведущие реальной деятельности.

Надо быть готовыми и к тому, что подозрения налоговых органов еще более усилятся, когда проектная компания действительно столкнется с тем, что у нее накапливаются огромные суммы уплаченного поставщикам налога на добавленную стоимость, подлежащие возврату из бюджета. Внешнее сходство с фирмой-однодневкой, созданной исключительно для получения средств из бюджета под видом возмещения НДС, будет полным. И на этом этапе важно суметь доказать чиновникам реальность деловой цели проекта и серьезность намерений его участников.

Следующий аспект связан с использованием заемных средств. Доля займов и банковских кредитов в проектном финансировании в России составляет обычно около 70 процентов, но может достигать и всех 90 процентов.

С точки зрения не только налоговых органов, но и высших судебных инстанций, использование привлеченных средств в расчетах с поставщиками является основанием для подозрений в получении необоснованной налоговой выгоды в сумме принятого к вычету НДС. Неблагоприятные налоговые последствия наступают, если компания не может убедительно доказать, что в будущем она намеревается произвести реальный возврат займа за счет собственных средств.

Кроме того, необходимым условием распределения рисков в проектном финансировании является создание новой компании специально под реализацию проекта. Подобная организация, не имеющая собственных средств и своей "истории" ведения бизнеса, осуществляющая огромные расходы и не получающая налогооблагаемой прибыли, неизбежно будет восприниматься налоговыми органами с подозрением. Менеджмент такой компании должен быть готов предоставить адекватные, документально подтвержденные доказательства реальной деловой цели компании, в качестве которых, например, могут выступить бизнес-план или же концепция развития фирмы.

Между тем позиция высших судебных инстанций, формирующих судебную практику, дает повод для оптимизма. Особо следует отметить четко выраженный критерий деловой цели. Налоговая выгода (снижение налога, применение льготы, признание расхода) признается судом обоснованной, если налогоплательщик может доказать, что его действия продиктованы конкретной деловой целью. Само по себе снижение налоговой нагрузки деловой целью, естественно, не является. Приведем пример. В уже упоминавшейся ситуации с возвратным лизингом лизинговая компания ходатайствовала о назначении экспертизы. Независимые эксперты, назначенные судом, подтвердили, что применение механизма лизинга являлось экономически оправданным и более выгодным, чем использование банковского кредита. Это в конечном итоге позволило убедить суд, что лизинг был средством для достижения деловой цели (финансирования), а не одних только налоговых преимуществ.

Отметим, что критерий деловой цели призван заменить использовавшийся ранее критерий добросовестности, отличавшийся меньшей степенью определенности.

В общем виде новый подход закреплен в постановлении пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды". Данный документ необходимо учитывать при планировании операций проектного финансирования, поскольку в нем, помимо прочего, приводятся различные ситуации, в которых судам, рассматривающим налоговые споры, необходимо получать от налогоплательщиков доказательства реальной деловой цели.

При реализации операций проектного финансирования их участникам следует помнить о налоговых рисках и уделять внимание целому ряду аспектов.

Во-первых, создание проектной компании должно сопровождаться квалифицированной поддержкой специалистов, хорошо ориентирующихся в российской налоговой проблематике. Так, при подготовке бизнес-плана либо технико-экономического обоснования необходимо ориентироваться не только на инвесторов, но и на публично-правовых пользователей, в первую очередь на налоговые органы. При всей очевидности подобного подхода на практике нам приходилось встречаться с ситуациями, когда клиент не раскрывал подобную информацию налоговым органам в силу ее конфиденциальности. Такого рода конфликтов необходимо избегать.

Во-вторых, проектная компания должна располагать формализованным графиком возврата заемных средств. При этом с точки зрения доказывания возможности вернуть кредит ситуация с долгосрочным кредитом более предпочтительна по сравнению с рефинансированием долговых обязательств.

Особенно подчеркнем важность расчета получения прибыли. Очевидно, что ни один серьезный инвестиционный проект невозможен без такого расчета. Но всегда ли есть полная уверенность в том, что стороны не ограничились рабочими документами на стадии подписания контракта? Всегда ли такой расчет существует в форме официального документа, составленного на русском языке и подписанного как минимум руководителем проектной компании?

В условиях общего благоприятного инвестиционного климата и при наличии позитивных тенденций в выстраивании цивилизованных отношений налогоплательщиков с государством выполнение рекомендаций налоговых специалистов позволит получить уверенность в успешной реализации в России сделок проектного финансирования, независимо от сложности их юридической структуры.

Подушка безопасности: предварительная оценка
договора на предмет налоговых рисков

Н. Зубкова, ведущий налоговый консультант ЗАО "Грант Торнтон"

"Все больше компаний начинают осознавать важность проведения налоговой экспертизы договора еще до его подписания. Ведь гораздо легче включить в документ требуемые пункты до заключения сделки, нежели потом срочно подписывать допсоглашения. Практика свидетельствует о том, что существуют стандартные положения договора, которые с высокой степенью вероятности могут привести к возникновению налоговых рисков, если не уделить им достаточно внимания. Одним из самых важных аспектов договора является НДС. К сожалению, контрагенты иногда забывают указать в этом документе, включает цена сделки НДС или нет. Вместе с тем такая небрежность может привести к существенным проблемам, стороны могут не понять друг друга. Покупатель посчитает, что цена уже включает НДС, и платить больше обозначенной суммы не станет. А продавец, в свою очередь, будет настаивать на том, что НДС должен начисляться сверх цены договора. Данные споры суды решают по-разному, поэтому лучше избавиться от неопределенности сразу. К тому же "пробелом" в договоре может воспользоваться и налоговая инспекция. Даже если стороны устно договорились, что обозначенная цена уже включает налог, увидев выручку по такой сделке, инспекторы могут потребовать у продавца начислить НДС к уплате со всей суммы. В обратной ситуации, т.е. когда стороны пришли к пониманию, что НДС должен быть начислен сверх цены, однако не прописали это в договоре, трения с инспекцией могут возникнуть уже у покупателя. Из-за отсутствия ясности в формулировке договора налоговая может оспорить вычет в размере 18 единиц (18% от 100 единиц), снизив его до 18/118 от 100 единиц или "сняв" вовсе. Кроме того, договор обязательно должен включать в себя список документов, которые должен оформить поставщик (исполнитель), и сроки их предоставления. Зачастую после того, как поставщик (исполнитель) получил оплату, с доставкой документов возникают проблемы. А это означает, что обоснованность расходов и налоговые вычеты у покупателя (заказчика) оказываются под угрозой.

Стандартно в договоре выполнения работ (оказания услуг) прописывается следующий "набор": акт выполненных работ (услуг), счет на оплату, счет-фактура. Порой такого перечня недостаточно. Поэтому в интересах заказчика предусмотреть документы, которые будут "расшифровывать" суть работ: отчет о маркетинговом исследовании, содержание предоставленных консультаций, описание проведенных работ и их результатов и т.д. Не исключено, что при отсутствии таких документов будет сложно доказать налоговым инспекторам экономическую обоснованность затрат на рассматриваемые услуги. В посреднических договорах налоговые опасности могут подстерегать обе стороны сделки. Допустим, некая компания выступает как агент с участием в расчетах. По поручению клиентов она ищет исполнителей по договору и заказывает им услуги. Затем принципал возмещает эти расходы и выплачивает вознаграждение. По закону агент уплачивает налоги только со своего вознаграждения. Однако при платежах эти суммы могут смешиваться. Чтобы доказать, что конкретная сумма - это возмещаемые расходы, агенту в договоре необходимо предусмотреть перечень возмещаемых затрат. Отметим, что лучше сделать его открытым, однако виды расходов все же стоит прописать максимально подробно. В обратной ситуации, т.е. когда некая фирма выступает принципалом, в соглашении необходимо предусмотреть обязанность агента в установленный срок представлять отчеты с приложением всех подтверждающих документов, поскольку указанные затраты являются расходами по налогу на прибыль именно для принципала".

И. Хаменушко,

партнер юридической компании

"Пепеляев, Гольцблат и партнеры", адвокат, к.ю.н

"Консультант", N 3, февраль 2008 г.