Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 16АП-3861/11

г. Ессентуки

24 апреля 2013 г.

Дело N А20-1692/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Джамбулатова С.И.,

судей: Годило Н.Н., Жукова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карповой Д.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Виноград" на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29.12.2012 по делу N А20-1692/2011 по исковому заявлению индивидуального предпринимателя Джангуразова Бориса Жуашевича, г. Москва, к закрытому акционерному обществу "Виноград", г. Прохладный, третье лицо - Управление Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике, г. Нальчик, о взыскании компенсации за незаконное использование товарного знака (судья Шокумов Ю.Ж.), в отсутствие лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Джангуразов Борис Жуашевич (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики к закрытому акционерному обществу "Виноград" (далее - общество) о взыскании 160 974 654 рубля компенсации за незаконное использование товарного знака "Эльбрус".

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 11.11.2011 оставленным в силе постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 по делу N А20-1692/2011 требования предпринимателя удовлетворены частично, с общества в пользу предпринимателя взыскано 49 920 рублей компенсации за незаконное использование товарного знака "ЭЛЬБРУС", в остальной части в удовлетворении иска отказано.

Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 21.06.2012 решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 11.11.2011 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 по делу N А20-1692/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление).

Решением от 29.12.2012 суд взыскал с общества в пользу предпринимателя 7 078 486 рублей компенсации за незаконное использование товарного знака "ЭЛЬБРУС", в остальной части иска отказал. Взыскал с общества и с предпринимателя в доход бюджета Российской Федерации пошлину в размере 2 000 рублей с каждого.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. По мнению заявителя, сумма, подлежащая ко взысканию, является необоснованной, предприниматель официально не обращался к обществу о нарушении его прав или о заключении договора на использование товарного знака.

До начала судебного разбирательства от общества поступило письменное ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с возможностью заключения мирового соглашения.

В соответствии с частью 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к суду или посреднику в целях урегулирования спора.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим удовлетворению, поскольку заявление со стороны предпринимателя о намерении заключить мировое соглашение не поступило.

Лица, участвующие в деле, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, отзыва на апелляционную жалобу не представили, в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда является законным и обоснованным по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что предприниматель является правообладателем товарного знака "ЭЛЬБРУС" в отношении товаров 32 и 33 классов Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) со сроком действия регистрации до 21.02.2011 года, что подтверждается свидетельством на товарный знак N 314335 от 03.10.2006, а также решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.08.2010 по делу N А20-1879/2010.

По заявлению предпринимателя отделом внутренних дел по городу Прохладный была проведена проверка.

Согласно акту исследования N 457 от 11.12.09 специалистом ревизором ОДПиР ОРЧ УНП МВД по КБР капитаном милиции Ивановым А.А. установлено, что за период с 04.10.2006 по 01.12.2009 обществом было отпущено для реализации в фирменные магазины коньяк КВ "Эльбрус" емкостью 0,25 л - 5 668 бутылок на общую сумму 852 378 рублей, емкостью 0,5л - 22 878 бутылок на общую сумму 6 773 426 рублей, емкостью 0,7 л - 44 бутылки на общую сумму 39 640 рублей, в разливной форме 38 143,1 дал на общую сумму 78 114 336 рублей. Всего продукции под маркой "Эльбрус" отпущено для реализации на общую сумму 85 779 780 рублей.

Постановлением от 04.02.2011 отказано в возбуждении уголовного дела в отношении гражданина Тхалиджокова С.Л. (генерального директора ЗАО "Виноград") за отсутствием состава преступления (отказной материал N 1893/38-10 с актом исследования N 457 приобщен к материалам дела).

Решением управления от 19.02.2010 года действия общества по использованию товарного знака "Эльбрус" без разрешения правообладателя Джангуразова Б.Ж. признаны незаконными и нарушающими часть 1 статьи 14 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", на основании чего выдано предписание об устранении допущенного нарушения.

Определением от 29.03.2010 N 06/772 в отношении общества было возбуждено дело об административном правонарушении N 06а/12-10.

Постановлением управления от 13.05.2010 общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 1 091 640 рублей.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.08.2010 по делу N А20-1879/2010 признано незаконным и отменено постановление управления от 13.05.2010 по делу об административном правонарушении N 06а/12-10, о привлечении к административной ответственности общества по части 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в части назначения наказания в размере 1 091 640 рублей.

Постановление управления от 13.05.2010 по делу об административном правонарушении N 06а/12-10 изменено в части назначения обществу наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначен административный штраф в размере 100 000 рублей.

Решением, вступившим в законную силу, по делу N А20-1879/2010 установлено, что размер выручки от реализации обществом коньяка с наименованием "Эльбрус" составил в 2008 году 2 391 393 рубля, в 2009 году 1 131 050 рублей.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республике с настоящим иском.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 названной статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Факт того, что предприниматель является правообладателем товарного знака "Эльбрус", подтверждается свидетельством на товарный знак, решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16.08.2010 по делу N А20-1879/2010, решением Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (Роспатент) от 23.06.2010.

Пунктом 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права, на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота.

В пункте 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. В тех случаях, когда введение таких товаров в оборот необходимо в общественных интересах, правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя с контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров незаконно используемого товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения.

В пунктах 43.2 и 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что компенсация подлежит взысканию при обоснованности заявленных требований.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республике от 16.08.2010 по делу N А20-1879/2010 с участием общества и управления, вступившим в законную силу, установлено, что размер выручки от реализации обществом коньяка с наименованием "Эльбрус" составил в 2008 году 2 391 393 рубля, в 2009 году 1 131 050 рублей.

В связи с чем обстоятельства незаконного использования обществом товарного знака "Эльбрус" и получение выручки в 2008 году в размере 2 391 393 рубля и в 2009 году в размере 1 131 050 рублей считаются установленными.

В обоснование своих требований предприниматель ссылается на отказной материал N 1893/38-10, в частности на акт исследования N457 от 11.12.2009.

Суд первой инстанции правильно указал, что в акт исследования N 457 отсутствуют первичные учетные документы, обосновывающие заявленные требования.

Заключение специалиста ревизора капитана милиции Иванова А.А. не основано на товарных накладных подтверждающих производство и отгрузку коньяка обществом в пользу третьих лиц с товарным знаком "Эльбрус". Товарные накладные отсутствуют также и в отказном материале N 1893/38-10.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение указанной нормы, предпринимателем не представлены в материалы дела доказательства, в обоснование заявленных требований, а именно товарные накладные, подтверждающие введение в оборот контрафактного коньяка с товарным знаком "Эльбрус".

Судом первой инстанции был получен ответ от Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по ЮФО и представлены сведения из ЕГАИС по ЗАО "Виноград" за период с 30.03.2009 по 01.06.2011.

Согласно представленным данным обществом заявлено о реализации коньячной продукции под торговой маркой "Эльбрус" по накладной N 566 от 07.04.2009 в количестве 24 бутылки, по накладной 30.03.2010 N 470 в количестве 60 бутылок, по накладной от 21.02.2011 N 129 в количестве 7002 бутылки.

Из истребованных судом у общества накладных следует, что 07.04.2009 по накладной N 566 общество отгрузило ЗАО "Винком-Импорт" в том числе коньяк под торговой маркой "Эльбрус" 24 бутылки на сумму 8 160 рублей, по накладной от 30.03.2010 N 470 общество отгрузило ООО "Симба" в том числе коньяк "Эльбрус" в количестве 60 бутылок на сумм 16 800 рублей.

По накладной от 21.02.2011 года N 129 отгрузка коньяка в количестве 7002 бутылки в пользу ООО "Изюминка", в том числе под маркой "Эльбрус", не состоялась по причине отзыва у общества лицензии на производство, хранение и поставку произведенных спиртных напитков, что подтверждается оформленной накладной N 129 без подписи получателя, письмом ООО "Изюминка" от 09.09.2011, решением Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка от 21.02.2011 N 0013-п и N 0014-п о направлении в суд заявления об аннулировании лицензии и о приостановлении действия лицензии соответственно.

В связи с чем ссылка предпринимателя на накладную от 21.02.2011 года N 129 по отгрузке коньяка в количестве 7002 бутылки на сумму 4 411 260 рублей под товарным знаком "Эльбрус" в пользу ООО "Изюминка" правильно не принята судом, поскольку доказательств фактической отгрузки в пользу ООО "Изюминка" или иному лицу указанной продукции в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, установив все необходимые обстоятельства по делу, а также период взыскания, суд первой инстанции правомерно взыскал с общества в пользу предпринимателя за незаконное использование товарного знака "Эльбрус" 7 078 486 рублей в соответствии с п.4 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно товарным накладным N 455 от 28.03.2009, N 718, 715, 717, 716 от 30.04.2009, N 1462, 1463 от 27.08.2009, N 295, 296 от 25.02.2009 и N 462 от 30.03.2009 общество отгрузило в пользу ЗАО ВКЗ "Избербашский" коньяк российский выдержанный "Эльбрус" наливом в количестве 39 889 дал на общую сумму 79 778 000 рублей.

В соответствии с п.2 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Согласно договору N 46 от 10.11.2008, заключенному между обществом и ЗАО ВКЗ "Избербашский", отгрузка коньяка производилась наливом, перевозка осуществлялась с использованием автоцистерн, что подтверждается представленными ответчиком документами (акт об отгрузке, накладные, счет фактуры и другие сопроводительные документы к грузу).

Изложенное свидетельствует, что товарный знак "Эльбрус" не был размещен на указанную выше коньячную продукцию, а при розливе в бутылки ЗАО ВКЗ "Избербашский" вводил в оборот коньяк под иной маркой, что подтверждается сторонами и не оспаривается.

Доказательств размещения обществом товарного знака при реализации коньячной продукции наливом в пользу ЗАО ВКЗ "Избербашский" коньяка российский выдержанный "Эльбрус" наливом в количестве 39 889 дал на общую сумму 79 778 000 рублей в материалы дела не представлено.

Других доказательств, подтверждающих использование обществом торгового знака "Эльбрус", представлено не было.

Статьей 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак.

Из буквального толкования указанной статьи следует, что компенсация выплачивается в двукратном размере от стоимости товара, указанного в первичных учетных документах. При этом не имеет значение фактически полученная правонарушителем прибыль, уплаченные суммы налогов (акцизов, НДС и т.п.).

В связи с чем доводы об исключении из суммы требования налоговой составляющей при формировании цены реализованного товара не может быть принят судом.

Расходы по уплате госпошлины, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, распределены на общество и предпринимателем пропорционально размеру удовлетворенных требований с учетом уменьшения подлежащей ко взысканию суммы государственной пошлины.

В связи с изложенным у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено. Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, приведенным в жалобе.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 29.12.2012 по делу N А20-1692/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.И. Джамбулатов

Судьи

Н.Н. Годило Е.В. Жуков