Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 06АП-1451/13

г. Хабаровск

24 апреля 2013 г.

А73-11314/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области": Солтус С.В., начальник управления распоряжение от 05.07.2010 N 176-к; Сергеев Г.С., представитель по доверенности от 09.01.2012 N3;

от Федеральной службы финансово-бюджетного надзора Межрегиональное территориальное управление в Хабаровском крае, Межрегионального территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Хабаровском крае: Бабенко Е.А., представитель по доверенности от 01.04.2013 N 5;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрегионального территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Хабаровском крае

на решение от 07.02.2013

по делу N А73-11314/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Барилко М.А.

по заявлению Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области"

к Федеральной службе финансово-бюджетного надзора Межрегиональное территориальное управление в Хабаровском крае, Межрегиональному территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Хабаровском крае

о признании недействительным предписания от 08.02.2012 N 1

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к Межрегиональному территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Хабаровском крае (далее - МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае) с заявлением о признании недействительным предписания от 08.02.2012 N 1.

Решением от 07.02.2013 суд заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда, МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае заявило апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду нарушений норм материального и процессуального права.

Представитель МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об отказе в заявленных требованиях.

Представитель Учреждения в представленном отзыве, в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции на основании положений части 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Удовлетворяя ходатайство Учреждения о восстановлении пропущенного срока на оспаривание в судебном порядке предписания МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае от 08.02.2012 года N 1, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) предусмотрено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В обоснование заявленного ходатайства о восстановлении срока на оспаривание предписания заявитель указывает на то, что в предписании от 08.02.2012 N 1 МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае не было разъяснено о порядке и сроке обжалования предписания, в связи с чем, заявителю не было известно, в какой срок данное предписание подлежало обжалованию в суд. О нарушении своих прав и законных интересов заявителю стало известно при рассмотрении Биробиджанским районным судом дела N 5-62/2012 об административном правонарушении за неисполнение должностным лицом Учреждения предписания от 08.02.2012 N 1 МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае, в ходе которого заявителю и стало известно о том, что предписание подлежало обжалованию в установленный частью 1 статьи 198 АПК РФ четырехмесячный срок.

19.06.2012 Учреждение обратилось с заявлением об оспаривании предписания в Арбитражный суд Хабаровского края, который после оставления заявления без движения, определением от 28.06.2012 по делу N А73-7950/2012 возвратил указанное заявление заявителю. Повторно с заявлением об оспаривании предписания от 08.02.2012 N 1 Муниципальное казенное учреждение "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" обратилось в суд 11.08.2012.

Суд первой инстанции, проанализировав указанные обстоятельства с учетом гарантированного статьей 46 Конституции Российской Федерации права на судебную защиту, обоснованно удовлетворил заявленное ходатайство Учреждения и восстановил установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок на оспаривание в судебном порядке предписания МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае от 08.02.2012 N 1.

Кроме этого судом установлено, что в период с 19.10.2011 по 22.12.2011 МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае была проведена внеплановая проверка целевого использования средств федерального бюджета, направленных на реализацию федеральной целевой программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013" по объекту "Берегоукрепление р.Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы) Еврейской автономной области" в Муниципальном казенном учреждении "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" за 2007-2009 годы.

Результаты проверки были оформлены в акте от 22.12.2011.

На основании акта от 22.12.2011 и с учетом представленных заявителем возражений, МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае направило в адрес Учреждения предписание от 08.02.2012 N 1 об устранении нарушений бюджетного законодательства.

Указанным предписанием Учреждению было предложено не позднее 60 календарных дней со дня получения предписания возвратить в соответствии с действующим законодательством денежные средства в доход федерального бюджета за невыполненные работы и за излишне перечисленные денежные средства, а именно:

- в сумме 700 671 руб. - за осуществление неподтвержденных расходов бюджетных средств, выразившееся в перечислении подрядчику денежных средств за невыполненный объем работ по рекультивации карьера минерального грунта (пункт 1 предписания),

- в сумме 1 604 662 руб. - за осуществление неподтвержденных расходов бюджетных средств, выразившееся в перечислении подрядчику денежных средств за невыполненный объем работ по увеличению объема асфальтового покрытия на 1 868 м2 (пункт 2 предписания),

- в сумме 10 145 553 руб. - за осуществление неподтвержденных расходов бюджетных средств, выразившееся в излишне перечисленных подрядчику денежных средствах в результате изменения цены камня (пункт 3 предписания).

Не согласившись с указанным предписанием, Учреждение обратилось с заявлением в арбитражный суд, который удовлетворяя заявленные требования, исходил из следующего.

В соответствии со статьей 34 БК РФ принцип результативности и эффективности использования бюджетных средств означает, что при составлении и исполнении бюджетов участники бюджетного процесса в рамках установленных им бюджетных полномочий должны исходить из необходимости достижения заданных результатов с использованием наименьшего объема средств или достижения наилучшего результата с использованием определенного бюджетом объема средств.

Как следует из материалов дела, строительство и реконструкция объекта "Берегоукрепление р. Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы) Еврейской автономной области" осуществлялись на основании Государственного контракта на строительство от 09.02.2007 N 33, заключенного между МУ "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" (Заказчик) и ООО "Дорожное строительство-2" (Подрядчик). Объект был сдан в эксплуатацию в 2011.

В ходе ревизии МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае проверка объемов выполненных работ проводилась на основании выборочных контрольных обмеров. Проверка правильности применения норм, расценок и коэффициентов при определении сметной стоимости ремонтных и строительных работ, контрольные обмеры объемов работ, указанных в актах приемки выполненных работ, а также соответствие произведенной оплаты объемам строительных работ, принятым по актам формы КС-2 и фактически выполненным работам была осуществлена привлеченным специалистом - экспертом ООО "Юридические и коллекторские услуги. Проектирование. Инжиниринг. Консалтинг. "Стройэкспертиза" (ООО "ЮПИКС") Гершанович Л.Г.

Нарушения, выявленные специалистом-экспертом ООО "ЮПИКС" при проведении экспертизы, были отражены в Строительно-техническом заключении N 21/11, с учетом которого был составлен акт проверки от 22.12.2011.

При проведении ревизии МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае пришло к выводу о том, что допущенные Учреждением нарушения бюджетного законодательства состоят в осуществлении неподтвержденных расходов бюджетных средств, выразившееся в перечислении подрядчику денежных средств 700 671 руб. за невыполненный объем работ по рекультивации карьера минерального грунта, в осуществлении неподтвержденных расходов бюджетных средств, выразившееся в перечислении подрядчику денежных средств в размере 1 604 662 руб. за невыполненный объем работ по увеличению объема асфальтового покрытия, а также в осуществлении неподтвержденных расходов бюджетных средств, выразившееся в излишне перечисленных подрядчику денежных средствах 10 145 553 руб. в результате изменения цены камня.

Судом, в отношении осуществления неподтвержденных расходов бюджетных средств, выразившееся в перечислении подрядчику денежных средств в размере 700 671 руб. за невыполненный объем работ по рекультивации карьера минерального грунта, установлено следующее.

На основании счета-фактуры от 25.11.2008 N 20, от 15.12.2009 N 20, справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы N КС-3 от 25.11.2008 N 9, от 15.12.2009 N 9, платежного поручения от 30.12.2008 N 610, заявки на кассовый расход от 24.12.2009 N 564 Муниципальным казенным учреждением "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" была произведена оплата работ по рекультивации карьера минерального грунта, принятых у Подрядчика ООО "Дорожное строительство-2" по актам о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 от 25.11.2008 б/н, от 15.12.2009 N 82 на общую сумму 700 671 руб.

При проведении проверки МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае посчитало, что работы по рекультивации карьера минерального грунта не производились, о чем свидетельствуют приложенные к Строительно-техническому заключению N 21/11 фотографии NN 22-26, произведенные экспертом ООО "ЮПИКС" Гершанович Л.Г.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что приложенные к Строительно-техническому заключению N 21/11 фотоснимки не могут быть признаны надлежащими доказательствами того, что работы по рекультивации карьера минерального грунта действительно не выполнялись.

Из представленных в материалы дела фотографий невозможно определить их принадлежность к тому карьеру минерального грунта, на котором подлежали выполнению работы по рекультивации ввиду отсутствия привязки земельного участка, на котором была осуществлена фотосъемка, к проектной документации.

В представленных фотоснимках также отсутствует привязка к значимым точкам, имеющим определенный ориентир.

Угол фотографирования, а также расстояние, с которого производилась фотосъемка, не известны, отсутствует информация по координатам точек границ земельного участка, где непосредственно разрабатывался карьер, относительно проектируемых разработок.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае о том, что фотофиксация карьера минерального грунта на 10 км шоссе Биробиджан-Бирофельд была произведена в ходе проверки расстояния перевозки минерального сырья от карьера до географического центра укладки минерального грунта комиссией, созданной на основании приказа начальника Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" от 09.11.2011 N 193, измерившей расстояние от дамбы до карьера минерального грунта, расположенного в 1 км от шоссе Биробиджан-Бирофельд (поворот на 11 км), до ПК 48 (пересечение ул.Набережная и ул. 40 лет Победы), что зафиксировано в пункте 4 Акта выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ по объекту "Берегоукрепление р. Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы)" от 10.11.2011.

Результаты проведенной фотосъемки карьера в указанном Акте выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ по объекту "Берегоукрепление р.Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы)" от 10.11.2011 не отражены.

Согласно плану работы комиссии для выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ по объекту "Берегоукрепление р.Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы)" осуществление фотосъемки карьера минерального грунта также не входило.

Поскольку указанные фотографии сделаны спустя два года с даты выполнения работ по рекультивации карьера, исходя из чего и учитывая воздействие на почвы естественных природных факторов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что названные фотоснимки не могут объективно свидетельствовать о невыполнении работ по рекультивации карьера в виде разработки грунта с перемещением бульдозерами и планировки площадей бульдозерами (выравнивание, сглаживание, разравнивание) согласно актам о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 от 25.11.2008 б/н, от 15.12.2009 N 82.

В суде апелляционной инстанции при исследовании фотографий представитель МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае так же не смог пояснить, каким образом фотографии могут подтвердить отсутствие выполненных работ.

Кроме этого, как установлено судом, в данном районе расположены несколько карьеров, на которых производится выработка минеральных грунтов.

Согласно записи маркшейдера Бушманова Ю.Н. от 19.12.2011 на схеме литологического разреза по линии I-I плана развития горных работ на 2009 на разработку месторождения глины, расположенном в г.Биробиджан, 500 м на юг от дома N 3 по ул. Пригородной снимки N 21 и N 24 и правая верхняя часть снимка N 22 находятся за пределами лицензированного участка по добыче глин, что также было подтверждено Бушмановым Ю.Н. в суде первой инстанции при допросе в качестве свидетеля.

В соответствии с пунктом 68 Административного регламента при необходимости в случаях, требующих применения научных, технических или иных специальных знаний, для участия в ревизии (проверке) могут привлекаться специалисты научных и иных организаций.

Из указанного следует, что привлекаемые при проведении ревизии проверки специалисты должны обладать необходимыми научными, техническими или иными специальными знаниями.

Однако МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае не представлены документы, свидетельствующие о наличии у эксперта, сделавшего вывод о том, что рекультивация карьера не производилась, специальных знаний в области рекультивации земель.

Согласно справке N 1 ООО "Юридические и коллекторские услуги. Проектирование. Инжиниринг. Консалтинг. "Стройэкспертиза" (ООО "ЮПИКС") Гершанович Л.Г. состоит в должности эксперта по строительству и строительным сооружениям инженера-конструктора, имеет высшее инженерно-строительное образование.

Из указанной справки не следует, что специалист ООО "ЮПИКС", составивший Строительно-техническое заключение N 21/11, обладает специальными знаниями в области рекультивации земель.

Заслушанный в суде первой инстанции в качестве специалиста Гершанович Л.Г. также пояснил, что специалистом по рекультивации карьеров он не является.

В свою очередь, заявителем в материалы дела были представлены акты о приемке рекультивации земель на территории муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области от 25.12.2008, от 15.12.2009, которыми комиссией по вопросам рекультивации земель на территории муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области была осуществлена приемка-передача рекультивированных земельных участков, расположенных по адресу : г.Биробиджан, в 500 м на юг от дома N 3 по ул. Пригородной площадью 20321 кв.м с кадастровым номером 79:01:04 01 010: 0023.

Поскольку выводы МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае относительно осуществления заявителем неподтвержденных расходов бюджетных средств, выразившееся в перечислении подрядчику денежных средств в размере 700 671 руб. за невыполненный объем работ по рекультивации карьера минерального грунта основаны исключительно на произведенных экспертом фотоснимках, которые не могут быть признаны надлежащими доказательствами по делу, и иные доказательства, свидетельствующие о нарушении заявителем бюджетного законодательства, по данному эпизоду отсутствуют, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности факта невыполнения работ по рекультивации карьера.

В отношении осуществления неподтвержденных расходов бюджетных средств в сумме 1 604 662 руб., выразившееся в перечислении подрядчику денежных средств за невыполненный объем работ по увеличению объема асфальтового покрытия на 1868 м2, судом установлено следующее.

На основании счета-фактуры от 26.10.2009 N 13, справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы N КС-3 от 26.10.2009 N6, заявки на кассовый расход от 12.11.2009 N 489 Муниципальным казенным учреждением "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" была произведена оплата работ по устройству асфальтового покрытия на участке от ПК37-30 до ПК48+00 (уширение существующего асфальтового покрытия по ул. Набережной), принятых у Подрядчика ООО "Дорожное строительство-2" по акту о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 от 26.10.2009 N 47 на сумму 1 604 662 руб.

При проведении проверки МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае пришло к выводу о том, что работы по уширению существующего асфальтового покрытия не производились, что было установлено в ходе выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ по объекту "Берегоукрепление р.Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы)" и зафиксировано в Акте от 10.11.2011.

В соответствии с пунктом 82 Административного регламента в ходе ревизии (проверки) проводятся контрольные действия по документальному и фактическому изучению финансовых и хозяйственных операций, совершенных проверяемой организацией в проверяемый период.

Контрольные действия по документальному изучению проводятся по финансовым, бухгалтерским, отчетным и иным документам проверяемой и иных организаций, в том числе путем анализа и оценки полученной из них информации.

Контрольные действия по фактическому изучению проводятся путем осмотра, инвентаризации, наблюдения, пересчета, экспертизы, контрольных замеров и т.п.

Согласно пункту 83 Административного регламента контрольные действия могут проводиться сплошным или выборочным способом. Сплошной способ заключается в проведении контрольного действия в отношении всей совокупности финансовых и хозяйственных операций, относящихся к одному вопросу программы ревизии (проверки). Выборочный способ заключается в проведении контрольного действия в отношении части финансовых и хозяйственных операций, относящихся к одному вопросу программы ревизии (проверки). Объем выборки и ее состав определяются руководителем ревизионной группы таким образом, чтобы обеспечить возможность оценки всей совокупности финансовых и хозяйственных операций по изучаемому вопросу.

Из материалов дела следует, что на основании приказа начальника Учреждения от 09.11.2011 N 193 была создана комиссия для выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ, указанных в актах приемки выполненных работ по объекту : "Берегоукрепление р. Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы)".

В состав комиссии вошли: председатель - начальник управления Солтус С.В., члены комиссии:: эксперт ООО "ЮПИКС" Гершанович Л.Г., представитель ООО "Дорожное строительство-2" Осадчий Н.У., представитель Амурского БВУ Федерального агентства водных ресурсов Залевская Л.Н.

10.11.2011 был составлен Акт выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ по объекту "Берегоукрепление р. Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы), в пункте 1 которого было отражено, что в результате произведенных 4-х вскрытий асфальтового покрытия на участке от ПК37-30 до ПК48+00 (уширение существующего асфальтового покрытия по ул.Набережной) определена средняя суммарная толщина двух слоев уложенного асфальта - 13 см. Площадь уложенного асфальта составила 1070 х 4-м = 4280 м2.

Согласно пункту 3.3. Строительно-технического заключения N 21/11, составленного с учетом Акта выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ от 10.11.2011, уширение асфальтового покрытия произведено на 4-м, длина участка составляет 1070 м, соответственно площадь уложенного асфальта составляет 4280 м2. Поскольку согласно акту о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 от 26.10.2009 N 47 было закрыто 6148 м2 асфальтового покрытия, необходимо исключить объем 1868 м2 (6148 м2 - 4280 м2) асфальтового покрытия на сумму 1 604 662 руб.

Судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу обоснованно не принят Акт выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ от 10.11.2011.

Так, в Акте не отражено, каким образом было осуществлено измерение ширины проверяемого участка и в каких именно местах, от каких исходных точек и ориентиров измерялась ширина проверяемого участка, на каком расстоянии от предыдущей точки осуществлялось последующее измерение ширины участка, учитывая, что длина проверяемого участка составила более одной тысячи метров.

При этом как указывает заявитель, ширина дороги, на которой производилось уширение существующего асфальтового покрытия, является неодинаковой, составляет от 12 м до 14 м.

Учитывая, что площадь уложенного асфальта напрямую зависит от значения показателей длины и ширины участка, наличие любых, малейших отклонений в показателях длины и ширины ведет к неправильному определению площади.

Кроме этого, Акт подписан тремя членами комиссии из четырех : Солтусом С.В., Осадчим Н.У., Залевской Л.Н. с возражениями, в том числе по и пункту 1, на котором в данной части основывает свои выводы МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае. При этом членом комиссии Осадчим Н.У. было указано, что он не согласен с данными контрольных замеров, а Залевской Л.Н. было указано, что требуются уточнения.

Так же судом установлено, что фактически все измерения по рассматриваемому эпизоду производились экспертом Гершанович Л.Г., который составив и подписав Акт выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ, оставил его и уехал, не дождавшись подписания указанного документа остальными членами комиссии и их мнения относительно выводов, зафиксированных в акте.

В связи с этим, в отсутствие одного из членов комиссии, в частности Гершанович Л.Г., новые результаты контрольных замеров также нельзя было бы признать объективными.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что нарушения, зафиксированные в Акте, который не отражает достоверность и точность произведенных измерений, и который не может быть признан надлежащим доказательством по делу, не могут быть положены в основу выводов МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае, изложенных в оспариваемом предписании.

Поскольку выводы МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае относительно осуществления заявителем неподтвержденных расходов бюджетных средств в сумме 1 604 662 руб., выразившееся в перечислении подрядчику денежных средств за невыполненный объем работ по увеличению объема асфальтового покрытия на 1868 м2 основываются только на Акте выборочного проведения контрольных обмеров объемов работ от 10.11.2011, который не может быть признан надлежащим доказательством по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности факта невыполнении объема работ по увеличению объема асфальтового покрытия.

В отношении осуществления неподтвержденных расходов бюджетных средств в сумме 10 145 553 руб., выразившееся в излишне перечисленных подрядчику денежных средствах в результате изменения цены камня, судом установлено следующее.

На основании счета-фактуры от 15.12.2009 N 20, справки о стоимости выполненных работ и затрат унифицированной формы N КС-3 от 15.12.2009 N9, заявки на кассовый расход от 24.12.2009 N 564 Муниципальным казенным учреждением "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" в связи с увеличением цены камня была произведена оплата денежных средств Подрядчику ООО "Дорожное строительство-2" по акту о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 от 15.12.2009 N 93 на сумму 10 145 553 руб.

При проведении проверки МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае установило, что согласно выборке объемов по каменным работам и стоимости камня из актов выполненных работ за период 2007-2009, составленной экспертом Гершанович Л.Г. (измененное приложение N 6 к Строительно-техническому заключению N 21/11), общий объем камня, закрытого по актам о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 по объекту "Берегоукрепление р.Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы)", по состоянию на декабрь 2009 составил 133238,56 м3. Из данного объема по объему камня 83023,81 м3, закрытого по актам о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 до 25.10.2009 по сметной цене 29,24 руб./м3, было произведено увеличение стоимости камня по цене 63,30 руб./м3 по акту о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 от 15.12.2009 N 93. Поскольку цена камня 63,30 руб./м3 была утверждена 26.10.2009 (дата утверждения Заказчиком локального сметного расчета б/н, согласованного проектной организацией, увеличивающего стоимость камня), увеличение в декабре 2009, то есть более поздней датой, стоимости объема камня 83023,81 м3, закрытого по актам унифицированной формы N КС-2 до 25.10.2009, является неправомерным. Вследствие этого, как посчитало МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае, стоимость выполненных работ по объекту "Берегоукрепление р.Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы)" была завышена на сумму 10 145 553 руб., указанную в акте о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 от 15.12.2009 N 93.

Как следует из материалов дела, стоимость камня по объекту "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы, в том числе проектно-изыскательские работы) ЕАО", в том числе по 2-му пусковому комплексу в объеме 25 117,36 м3, по 1-му пусковому комплексу в объеме 66975,7115 м3, была изменена 26.10.2009 на основании локального сметного расчета, утвержденного начальником Управления ЖКХ мэрии Проходцевым Д.Д. и согласованного ФГУП "Дальгипроводхоз" в лице главного инженера проекта "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы, в том числе проектно-изыскательские работы) ЕАО" Пупченко В.М.

В письме (Извещении) от 21.11.2012 N 845 ОАО "Дальгипроводхоз", полученному по запросу суда, указано следующее.

ФГУП "Дальгипроводхоз", правопреемником которого является ОАО "Дальгипроводхоз", в 2004-2006 разрабатывало ТЭО берегоукрепления реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы), при этом сведения по имеющимся карьерам строительных материалов приводились по материалам прошлых лет, без дополнительного обследования карьеров и месторождений, так как изысканий по карьерам не было предусмотрено техническим заданием. По данным ТЭО грунты месторождения кварцевых порфиров "Биробиджанское", расположенного на 8 км. автодороги Биробиджан-Бирофельд, отнесены к 7 группе грунтов, что и было учтено в сметной документации. В 2009 при производстве строительных работ на объекте "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане" предприятием ОАО "Амурвзрывпром" было произведено пробное бурение шурфов на месторождении кварцевых порфиров "Биробиджанское", в результате которого скальные грунты были отнесены к 8 группе. От заказчика - МУП ЖКХ мэрии г.Биробиджана сначала в 20.01.2009 устно, а затем 07.12.2009 письменно был получен запрос о внесении изменений в сводный сметный расчет по объекту "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане", на основании данного запроса и акта о группе камня от 2010.2009 был составлен и утвержден "Локальный сметный расчет на изменение стоимости камня" от 26.10.2009, который был направлен заказчику в составе проектной документации 10.12.2009. Группа камня 8 для кварцитов соответствует СНИПу ГЭСН 81-02-03-2001 Сборник N 3 "Буровзрывные работы" (п.17 табл.1).

К указанному письму ОАО "Дальгипроводхоз" приложило ряд документов, в том числе письмо МУ Управление ЖКХ мэрии города от 07.12.2009 N 863, адресованное директору ФГУП "Дальгипроводхоз", о внесении изменений в сводный сметный расчет по объекту "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы), (в том числе проектно-изыскательские работы) Еврейской автономной области" по следующим работам :

- отсыпка камня под воду ПК 24+00 - 30+05;

- строительство дамбы Д-2 (правый берег) ПК 5+50 - ПК 12+33,

- строительство узла примыканий дамбы Д-1 к регуляционному сооружению автодорожного моста через реку Бира;

- реконструкция узла пересечения дамбы Д-1 ПК 71+35 с федеральной автодорогой 3 категории, км 1985+474;

- переустройство линий ВЛ-110,6 кВ;

- перевозка минерального грунта на 23 км, камня на 19 км;

- отштукатуривание волноотбойников 498 п.м.;

- съезд с придамбовой дороги ПК 6+30;

- изменение стоимости камня.

Письмом от 10.12.2009 N 200/1494, также представленным ОАО "Дальгипроводхоз" в материалы дела, ФГУП "Дальгипроводхоз" по вопросу изменения в сводный сметный расчет по объекту "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы), (в том числе проектно-изыскательские работы) Еврейской автономной области" сообщило МУ Управление ЖКХ мэрии города о том, что при составлении измененного сводного сметного расчета включается следующий перечень работ:

- отсыпка камня под воду ПК 24+00 - 30+05;

- строительство дамбы Д-2 (правый берег) ПК 5+50 - ПК 12+33,

- строительство узла примыканий дамбы Д-1 к регуляционному сооружению автодорожного моста через реку Бира;

- реконструкция узла пересечения дамбы Д-1 ПК 71+35 с федеральной автодорогой 3 категории, км 1985+474;

- переустройство линий ВЛ-110,6 кВ;

- перевозка минерального грунта на 23 км, камня на 19 км;

- отштукатуривание волноотбойников 498 п.м.;

- съезд с придамбовой дороги ПК 6+30;

- изменение стоимости камня.

Помимо этого, 18.01.2013 в материалы дела были представлены письменные пояснения Пупченко В.М.

Из пояснений Пупченко В.М. следует, что на основании анализа действующего законодательства, имеющихся документов, технической литературы, справочников до 26.10.2009 он пришел к выводу о том, что ООО "Управление по благоустройству города" для разработки на месторождении "Биробиджанское", расположенном в г.Биробиджане, 1620-м на северо-восток от дома N 3 по ул. Пригородная - на 8 км. шоссе Биробиджан-Бирофельд-Ленинское был предоставлен участок с разрабатываемой породой камня не ниже 8-й группы.

Кроме этого в пояснениях Пупченко В.М. указал, что при разработке в 2004-2006 ТЭО по объекту использовались сведения по карьерам строительных материалов исходя из общей информации прошлых лет без дополнительного обследования карьеров и месторождений, так как изысканий по карьерам не было предусмотрено техническим заданием. В связи с этим, в сметной документации в 2004-2006 была указана 7-я группа грунтов с учетом применения ГЭСН-2001, Сборник 1 "Земляные работы", предусматривающего разработку грунта без буровзрывных работ. В 2009 подтвердилась необходимость применения ГЭСН-2001, Сборник 3 "Буровзрывные работы" вместо Сборника 1 "Земляные работы", примененного в проекте на объект в 2004-2006. Изменение стоимости заготовки камня с 7-й на 8-ю группу и изменение стоимости камня по всему объему объекта было произведено Пупченко В.М. пределах имеющихся полномочий и с ведома руководства ОАО "Дальгипроводхоз", подтвердившего затем указанные изменения письменно.

К материалам дела также была приобщена Техническая записка Биробиджанского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Дальневосточному федеральному округу" от 17.01.2013 по Биробиджанскому месторождению строительного камня, расположенного по адресу : 8 км, шоссе Биробиджан-Бирофельд-Ленинское, в соответствии с которой Биробиджанское месторождение строительного камня (кварцевых порфиров) по адресу: 8 км. шоссе Биробиджан-Бирофельд-Ленинское выявлено и разведано в 1951-1952.

Разведанные до горизонта +20 м по категориям А+В+С1 запасы составили 5,1 млн.м3 (Протокол ДВ ТКЗ N 9 от 30.06.1953).

Сырье было признано пригодным для производства щебня дорожно-строительного и бутового камня. С 30.06.1953 это месторождение называлось месторождением кварцевых порфиров.

В 1984 произведена детальная геологоразведка этого месторождения, в результате полезное ископаемое (строительный камень) определено как андезито-дациты.

На утверждение ДВ ТКЗ были представлены промышленные запасы (андезито-дацитов), подсчитанные на 01.01.1985 в количестве 21,8 млн. м3. В том числе по категориям А-2813 тыс.м3; В-3331 тыс.м3 С1 - 15710 тыс.м3. (Протокол ДВ ТКЗ при ПГО "Дальгеология" N 243 от 01.01.1985). Месторождение, расположенное по адресу: 8 км. шоссе Биробиджан-Бирофельд-Ленинское стало называться месторождением андезито-дацитов.

В протоколе ДВ ТКЗ N 243 от 01.01.1985 указано : "Отменить протокол ТКЗ N 9 от 30.06.1953 об утверждении запасов Биробиджанского месторождения кварцевых порфиров (ныне андезито-дацитов) как полностью переразведанное".

В 2008 недропользователю ООО "Управление по благоустройству города" предоставлен лицензионный участок недр ГОР 00090 ПИ, расположенный на территории г.Биробиджана в 1620 м на северо-восток от дома N 3 по ул.Пригородная для разработки кварцевых порфиров (Приказ Управления природных ресурсов правительства ЕАО от 16.09.2008 N 368). Из ориентиров участка следует, что он расположен на месторождении строительного камня по адресу 8 км. шоссе Биробиджан-Бирофельд-Ленинское.

Таким образом, лицензионный участок ГОР 00090 ПИ, расположенный на территории г. Биробиджана, в 1620 м на северо-восток от дома N 3 по ул.Пригородная, выделенный недропользователю ООО "Управление по благоустройству города" для разработки кварцевых порфиров, находится на месторождении андезито-дацитов, расположенном по адресу: 8 км. шоссе Биробиджан-Бирофельд-Ленинское.

Полезным ископаемым Биробиджанского месторождения строительного камня, расположенным по адресу 8 км. шоссе Биробиджан-Бирофельд-Ленинское, являются позднемеловые андезито-дациты, их туфы и ранеполеозойские диориты, которые представлены в основном, зоной "свежих" андезито-дацитов, а также в ограниченном объеме 2%-диоритами и андезито-дацитами зоны дезинтеграции. Андезито-дациты приурочены к субвулканической интрузии.

При вынесении на план подсчета запасов литологической границы разновидностей пород месторождения установлено, что участок недр ГОР 00090 ПИ, предоставленный для ООО "Управление по благоустройству города", расположен в границах контура полезного ископаемого андезито-дацитов.

На плане горных работ (к техническому проекту от 2008 для ООО "Управления по благоустройству города" на разработку карьера строительного камня Биробиджанского месторождения) отражена ситуация, согласно которой на момент начала добычных работ недропользователем ООО "Управление по благоустройству города" значатся абсолютные высотные отметки участка: 185 - 190 метров. А на плане подсчета запасов Биробиджанского месторождения строительного камня по состоянию на 01.01.1985 значатся абсолютные высотные отметки: 190 - 204 метра.

Это означает, что верхняя часть месторождения порядка 5-10 метров, в которую входила зона дезинтегрированных (выветренных, менее прочных) пород, была добыта предшествующими организациями до ООО "Управление по благоустройству города".

В таблице, которая приводится в Технической записке Биробиджанского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Дальневосточному федеральному округу" от 17.01.2013 ниже, отражены средние значения показателей физико-механических свойств строительного камня Биробиджанского месторождения. Данные взяты из таблицы 3.4.1. Протокола ТКЗ при ПГО "Дальгеология" N 243 от 01.01.1985. Из таблицы видно, что значения величин объемной массы и плотности выделенных разностей изменяются в незначительных пределах. Средние значения показателей близки друг к другу. Что касается плотности, то средние ее значения для андезито-дацитов "свежих" и андезито-дацитов зоны дезинтеграции одинаковые - 2,68г/см. Наибольшей плотностью - 2,79 г/см (средняя) обладают диориты. Андезито-дациты, как зоны дезинтеграции, так и зоны "свежие", имеют практически одинаковые прочностные характеристики. А именно, по прочности при одноосном сжатии в сухом состоянии для пород массива "свежие" среднее значение показателей составляет 930 МПА, а для породы зоны дезинтеграции среднее значение показателей составляет 916 МПА. Марка пород по ГОСТ 23845-79 равна 800-1000, а по ГОСТ 10268 - 80; ГОСТ 8267-82 равна 800.

Коэффициент крепости по М.М Протодъяконову полезного ископаемого андезито-дацитов зоны дезинтеграции и "свежих" составляет 12-14. ("Отчет о детальной разведке Биробиджанского месторождения строительного камня...", стр. 104, таблица 7.2).

С учетом изложенного, ОАО "Дальгипроводхоз" (правопреемник ФГУП "Дальгироводхоз"), а также главный инженер проекта "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы, в том числе проектно-изыскательские работы) ЕАО", Пупченко В.М. подтвердили, что изменение стоимости камня по объекту "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию городской дамбы, в том числе проектно-изыскательские работы) ЕАО", имело место в связи с тем, что строительный камень на месторождении "Биробиджанское", предоставленном недропользователю ООО "Управление по благоустройству города", определяется не менее, чем по 8-й группе камня, что также было подтверждено Технической запиской Биробиджанского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Дальневосточному федеральному округу" от 17.01.2013.

Из пункта 3.2 Строительно-технического заключения N 21/11 следует, что по предварительным выводам увеличение стоимости камня является недостаточно обоснованным. Для точного вывода необходимы дорогостоящие лабораторные исследования проб породы, отобранных в карьере камня, а также геодезическая съемка карьера для определения точного объема камня VII группы в верхнем 8-метровом слое.

Вместе с тем доказательств, бесспорно свидетельствующих о том, что строительный камень, в том числе закрытый по актам унифицированной формы N КС-2 до 25.10.2009, до даты утверждения локального сметного расчета, на участке месторождения "Биробиджанское", предоставленном ООО "Управление по благоустройству города", относится ниже, чем к 8-й группе камня, МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае в материалы дела не представило.

При этом, в соответствии с Актом по определению категории скального грунта на месторождении "Биробиджанское", расположенного на 8-км автодороги Биробиджан-Бирофельд от 19.12.2012, составленного комиссией в составе : представителя Управления ЖКХ мэрии города Сергеева Г.С., главного инженера ООО "Стройсервис" Борисова Р.В., старшего прораба ОАО "Амурвзрывпром" Соколова А.А., мастера буровзрывных работ ОАО "Амурвзрывпром" Калинина С.А., маркшейдера Бушманова Ю.Н. на основании проведенных замеров скальные грунты на месторождении "Биробиджанское" относятся к группе грунтов 9, то есть к еще более высокой группе.

Суд также учитывает, что оплата денежных средств в сумме 10 145 553 руб. Подрядчику ООО "Дорожное строительство-2" была произведена заявителем по акту о приемке выполненных работ унифицированной формы N КС-2 от 15.12.2009 N 93 только после согласования и утверждения локального сметного расчета от 26.10.2009 об изменении стоимости камня.

Локальная смета от 26.10.2009, на основании которой была изменена цена строительного камня, является неотъемлемой частью проектной документации.

Иных оснований для вывода об излишнем перечислении подрядчику денежных средствах в результате изменения цены камня в акте проверки (ревизии) от 22.12.2011 не содержится.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае о том, что согласно представленному в материалы дела Заключению специалиста N 1333/физ.хим. (технико-криминалистического исследования документов) фактическое время выполнения Акта по определению категории скального грунта на месторождении "Биробиджанское", расположенном на 8 км автодороги Биробиджан-Бирофельд, от 20.10.2009, содержащего таблицу данных по пробному бурению, и Акта об изменении категории скального грунта без таблицы от 20.10.2009 не соответствует датам, указанным на документах, и составляет не более полутора лет, предшествующих моменту исследования, то есть указанные документы составлены не раньше марта 2011, в связи с чем, Заключение специалиста N 1333/физ.хим. опровергает информацию, указанную в Извещении ОАО "Дальгипроводхоз" о том, что основанием для составления и утверждения 26.10.2009 локального сметного расчета явились Акт по определению категории скального грунта на месторождении "Биробиджанское", расположенном на 8 км автодороги Биробиджан-Бирофельд, от 20.10.2009, содержащий таблицу данных по пробному бурению, и Акт об изменении категории скального грунта без таблицы от 20.10.2009, а также подтверждает необоснованность составления и утверждения 26.10.2009 локального сметного расчета "Изменение стоимости камня по объекту "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию дамбы, в том числе проектно-изыскательские работы) ЕАО".

Определением суда от 04.12.2012 в связи с заявлением МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае о фальсификации доказательства по делу Акт по определению категории скального грунта на месторождении "Биробиджанское", расположенном на 8-м км автодороги Биробиджан-Бирофельд от 20.10.2009, содержащий таблицу данных по пробному бурению, был исключен из числа доказательств по делу, в связи с чем, как верно указал суд первой инстанции, оценивать указанный Акт суд не вправе.

Вместе с тем Акт об изменении категории скального грунта без таблицы от 20.10.2009 не является единственным документом, на основании которого главным инженером проекта Пупченко В.М. был согласован локальный сметный расчет от 26.10.2009 об изменении стоимости камня по объекту "Берегоукрепление реки Бира в г.Биробиджане (включая реконструкцию дамбы, в том числе проектно-изыскательские работы) ЕАО", указавшим в письменных пояснениях на основании каких документов и технической литературы им был согласован локальный сметный расчет.

В свою очередь письменные пояснения Пупченко В.М. полностью согласуются с данными, содержащимися в Технической записке Биробиджанского филиала ФБУ "Территориальный фонд геологической информации по Дальневосточному федеральному округу" от 17.01.2013.

Судом первой инстанции так же обоснованно отклонены доводы МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае о том, что в нарушение пункта 44 Положения "Об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 изменение проектной документации не прошло государственную экспертизу, судом также отклоняются, поскольку согласно указанной норме государственная экспертиза требуется при внесении изменений в проектную документацию в части изменения технических решений, которые влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, что к рассматриваемой ситуации, в которой имело место изменение стоимости камня, не относится.

Ссылки МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае на протокол испытания скалы крупнообломочной валунный фр 200 от 12.08.2008 N 30 Дорожно-строительной лаборатории ООО "ДСКом" и протокол испытания скалы крупнообломочной валунный камень фракции 0,14-0,3-м от 16.12.2009 N 175 лаборатории ООО "Управление по благоустройству города" (т.д.3, л.д.318-319), в которых указана плотность камня на месторождении "Биробиджанское", также обоснованно отклонены в связи с непредставлением в материалы дела актов отбора проб N 30 и N 175, подвергнутых испытаниям.

Вывод органа финансово-бюджетного надзора о нарушении участником бюджетного процесса положений бюджетного законодательства должен быть основан на объективной информации, бесспорно подтверждающей, что действия участника бюджетного процесса не соответствуют требованиям Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае не представило доказательств, неопровержимо свидетельствующих о наличии в действиях Муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" нарушений требований Бюджетного кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенных обстоятельств и принимая во внимание, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается отнесение камня на месторождении "Биробиджанское" к более высокой, чем 7-я группа камня, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным вывод МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае об осуществлении заявителем неподтвержденных расходов бюджетных средств в сумме 10 145 553 руб., выразившееся в излишне перечисленных подрядчику денежных средствах в результате изменения цены камня.

Таким образом, суд первой инстанции, правильно установив обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела и оценив в порядке положений статьи 71 АПК РФ представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, обоснованно признал недействительным предписание МТУ Росфиннадзора в Хабаровском крае от 08.02.2012 N 1, удовлетворив требования Учреждения в полном объеме.

Представленный в суд апелляционной инстанции протокол опроса Пупченко В.М. от 03.10.2012 не опровергает выводы суда первой инстанции, кроме того он не был предметом исследования в суде первой инстанции в связи с чем не может быть принят в качестве доказательства в суде апелляционной инстанции. Протокол опроса Пупченко В.М. от 04.04.2013 вообще не содержит каких либо сведений, поскольку Пупченко В.М. отказался от дачи пояснений воспользовавшись правом, предусмотренным статьей 51 Конституции РФ.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.02.2013 по делу N А73-11314/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская