Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 16АП-960/13

г. Ессентуки

24 апреля 2013 г.

Дело N А15-2919/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2013 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу ООО "Ар-Даг"

на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 февраля 2013 года

по делу N А15-2919/2012,

по заявлению ООО "Ар-Даг" (ОРГН 1020502129471),

об оспаривании постановления Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РД от 03.09.2012 N 238

о привлечении заявителя к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 500000 руб., (судья Цахаев С.А.)

в отсутствии лиц участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

ООО "АР-ДАГ" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и ЖКХ по РД N 238 от 03.09.2012 о привлечении заявителя к административной ответственности предусмотренной ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 500000 руб.

Решением суда от в удовлетворении заявления ООО "Ар-Даг" (ОРГН 1020502129471) о признании незаконным и отмене постановления Управления государственного надзора Министерства строительства и ЖКХ РД N 238 от 03.09.2012 о привлечении к административной ответственности ООО "Ар-Даг" в виде административного штрафа в размере 500000 руб. отказано.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого обществу правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Ар-Даг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что проверка деятельности общества органами прокуратуры проводилась в отсутствии законного представителя общества, что является существенным нарушением процедуры привлечения к ответственности, с учетом отсутствия сведений о предварительном извещении общества о времени и месте проведения проверки. Уведомление о необходимости явки в органы прокуратуры для дачи пояснений относительно факта правонарушения обществом не получено. Представитель общества, дававший пояснения относительно вменяемого правонарушения не обладал соответствующими полномочиями. Кроме того, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено на следующий день после дачи представителем объяснений по факту правонарушения, однако указанное постановление подлежало вынесению в тот же день. Срок обжалования оспариваемого постановления обществом пропущен по причине несвоевременного получения обществом его копии.

Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства РД представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 февраля 2013 года по делу N А15-2919/2012 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается, что 05.10.2010 Управлением по строительству и архитектуре администрации г. Каспийска ООО "Ар-Даг" выдано разрешение на строительство 9-ти этажного жилого дома по ул. Хизроева в г. Каспийске, поз. 1 и 3.

В ходе проведенной прокуратурой г. Каспийска проверки в отношении общества, ею установлен факт строительства между двумя 10-ти этажными домами четырехэтажного объекта, расположенный по адресу: г. Каспийск, ул. Хизроева, район завода "КЗТМ".

При вынесении прокуратурой г. Каспийска постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 16.08.2012 законный или полномочный представитель общества участие не принимал. Для участия в составлении постановления о возбуждении административного производства прокуратурой письмом от 13.08.2012 врученного представителю общества 13.08.2012 представитель общества приглашен в прокуратуру г. Каспийска к 10 час. 15.08.2012.

Однако прокуратурой г. Каспийска постановление о возбуждении производства об административном правонарушении вынесено 16.08.2012 без участия представителя общества.

По итогам проведенной проверки прокурором г. Каспийска вынесено постановление о возбуждении в отношении ООО "Ар-Даг" производства об административном правонарушении от 16.08.2012, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Постановление с материалами проверки направлено для рассмотрения в Управление государственного строительного надзора Министерства строительства и ЖКХ РД.

Управлением в порядке подготовки к рассмотрению по делу об административном правонарушении, в адрес кооператива направлено уведомление N 02-851-12 от 21.08.2012, которым последнему предлагается обеспечить явку 03.09.2012 к 11 час. 00 мин. представителя для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении по объекту капитального строительства "Строительство 4-х этажного здания" по адресу: г. Каспийск, ул. Хизроева, между жилыми домами на позициях N 1 и N 3.

По результатам рассмотрения материалов проверки проведенного управлением 03.09.2012 с участием представителя общества Курбановым К.А. (доверенность от 20.08.2012) начальником Управления государственного строительного надзора Министерства строительства и ЖКХ РД Магомедовым А.Д. вынесено постановление N 238, согласно которому в соответствии с ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ ООО "Ар-Даг" привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 500 000 рублей.

О времени и месте рассмотрения дела общество уведомлялось уведомлением N 02-851-12 от 21.08.2012, которым обществу предлагается обеспечить явку 03.09.2012 к 1 1 час. 00 мин. представителя для участия в рассмотрении дела об административном правонарушении по объекту капитального 4-х этажного здания, расположенного в г. Каспийске, ул. Хизроева, между жилыми домами на позициях N 1 и N 3.

Указанное уведомление вручено полномочному представителю общества Курбанову К.А. 21.08.2012, который также принимал участие, как представитель общества 03.09.2012 при рассмотрении управлением дела об административном правонарушении и принятии оспоренного постановления.

ООО "Ар-Даг" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным и отмене.

В соответствии с частью 1 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ Строительство, реконструкция объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство - влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от двадцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В силу части 1 статьи 28.4 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 5.1, 5.7, 5.21, 5.23 - 5.25, 5.45, 5.46, 5.48, 5.52, 7.24, частью 2 статьи 7.31, статьями 12.35, 13.11, 13.14, частями 1 и 2 статьи 14.25, статьями 14.35, 15.10, частью 3 статьи 19.4, статьями 19.9, 19.28, 19.29, 20.26, 20.28, 20.29 настоящего Кодекса, возбуждаются прокурором. При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство. Обязанность получить разрешение на строительство возлагается на застройщика (заказчика).

При этом осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства может не только сам застройщик (заказчик), но и привлекаемое им на основании договора физическое или юридическое лицо, которому должно быть передано разрешение на строительство (части 3 и 4 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 6 постановления от 17.02.2011 N 11 разъяснил, что субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Объективная сторона этого правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта при отсутствии разрешения на строительство.

Следовательно, субъектом данного правонарушения может быть не только застройщик или заказчик, но и то лицо, которое непосредственно осуществляет строительство в качестве субподрядчика, подрядчика или генерального подрядчика.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 51 Градостроительного кодекса (в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных правоотношений) строительство, реконструкция и капитальный ремонт объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, которое представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка.

Согласно пункту 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов.

Отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 7 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Статья 8 Градостроительного кодекса относит к полномочиям органов местного самоуправления городских округов в области градостроительной деятельности выдачу разрешений на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию при осуществлении строительства, реконструкции, и капитального ремонта объектов капитального строительства, расположенных на территориях городских округов. По итогам проведенной прокуратурой г. Каспийска проверки установлено и материалы дела подтверждают, что обществом осуществляется строительство 4-х этажного здания, расположенного в г. Каспийске, ул. Хизроева, между жилыми домами на позициях N 1 и N 3 без получения в установленном законом порядке разрешения на строительство. Такие доказательства заявителем не представлены и в судебном заседании.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что материалами проверки и документами, имеющими в материалах дела подтверждается наличие в действиях общества состава административного правонарушения предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

С учетом специфики правоотношений, в области которой кооперативом совершено правонарушение и обстоятельств, установленных административным органом, суд первой инстанции не нашел оснований для признания совершенного кооперативом административного правонарушения малозначительным.

Прокуратурой г. Каспийска, проверка проведена в августе 2012 года. Факт административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, относящегося к длящимся правонарушениям, установлен 16.08.2012 о чем составлен протокол, а оспоренное постановление принято 03.09.2012, то есть в передах установленного КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности за данные виды правонарушений.

Одним из условий законности применения мер административного принуждения является соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности (статья 1.6 КоАП РФ).

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ предусмотрено, что протокол об административном правонарушении может быть составлен в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, только в том случае, когда у административного органа имеются доказательства надлежащего извещения законного представителя о времени и месте составления протокола.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Из содержания пункта 24 указанного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оспоренное постановление управлением принято по итогам проведенной прокуратурой г. Каспийска проверки на основании постановления о возбуждении производства об административном правонарушении от 16.08.2012.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (пункт 15) пункт 2 статьи 22 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" прокурор и его заместитель имеют право возбуждать производство об административном правонарушении. Положения статей 28.4 и 28.8 КоАП РФ определяют полномочия прокурора по возбуждению дел об административных правонарушениях и направлению материалов в суды, уполномоченные рассматривать соответствующие дела. В силу упомянутых норм такими правами и полномочиями обладают прокуроры (заместители прокуроров) городов и районов, а также вышестоящие прокуроры.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса в случае установления факта совершения административного правонарушения уполномоченным на то органом должен быть составлен протокол, за исключением случаев, предусмотренных статьей 28.4, частью 1 статьи 28.6 Кодекса.

Согласно части 2 статьи 28.4 Кодекса о возбуждении дела об административном правонарушении прокурор выносит постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса, а именно: дату и место его вынесения, должность, фамилию и инициалы лица, вынесшего постановление, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, место, время совершения и событие административного правонарушения, статью Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающую административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснения физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, а также запись о разъяснении данным лицам их прав и обязанностей, предусмотренных Кодексом.

Указанные требования закона при вынесении постановления от 16.08.2012 прокуратурой выполнены.

При вынесении прокуратурой г. Каспийска постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 16.08.2012 законный или полномочный представитель общества участие не принимал. Для участия в составлении постановления о возбуждении административного производства прокуратурой письмом от 13.08.2012 врученного представителю общества 13.08.2012 представитель общества приглашен в прокуратуру г. Каспийска к 10 час. 15.08.2012.

Однако прокуратурой г. Каспийска постановление о возбуждении производства об административном правонарушении вынесено 16.08.2012 без участия представителя общества.

Данные нарушения не являются существенными, поскольку о проверке, проводимой прокуратурой, обществу было известно; представитель общества Курбанов Кариб Ахмедович, по существу заданных прокурором вопросов пояснил, что разрешение на строительство 4х этажного здания обговорено, но не получено. Факт отсутствия разрешения на строительство данного объекта не опровергнут, общество до настоящего времени не представило данный документ.

Довод апелляционной жалобы проверка деятельности общества органами прокуратуры проводилась в отсутствии законного представителя общества, что является существенным нарушением процедуры привлечения к ответственности, с учетом отсутствия сведений о предварительном извещении общества о времени и месте проведения проверки - не подтвердился, в материалах дела имеется доказательства извещения общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Прокуратура приняла надлежащие меры по извещению обществ, то обстоятельство, что указанное определение не получено директором общества, не опровергает принятие прокуратурой надлежащих мер по извещению общества.

Довод апелляционной жалобы о том, что уведомление о необходимости явки для дачи пояснений относительно факта правонарушения обществом при вынесении оспариваемого постановления не получено - противоречит материалам дела.

Довод апелляционной жалобы о том, что представитель общества, дававший пояснения относительно вменяемого правонарушения не обладал соответствующими полномочиями - не состоятелен, так как указанное постановление вынесено с учетом сведений у административного органа о надлежащим извещении общества о времени и месте рассмотрения материалов административного дела, а в материалах на представление интересов общества в административных делах (том 1 л.д. 66).

Довод апелляционной жалобы о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено на следующий день после назначенной даты - подтвердился, однако указанное нарушение не повлекло нарушения прав заявителя.

Довод апелляционной жалобы о том, что срок обжалования оспариваемого постановления обществом пропущен по причине несвоевременного получения обществом его копии - не состоятелен, так как нарушение указанного срока не явилось самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении требований общества, суд первой инстанции исследовал материалы дела по существу.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 февраля 2013 года по делу N А15-2919/2012.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 22 февраля 2013 года по делу N А15-2919/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников