Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 апреля 2013 г. N 13АП-12500/11

г. Санкт-Петербург

23 апреля 2013 г.

Дело N А56-15408/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 апреля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Н.М. Поповой, Жуковой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания: Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: до и после перерыва: Баранова А.А. по доверенности от 29.11.2012

Смирновой М.А. по доверенности от 30.01.2013

от ответчика: до перерыва - Назаровой С.В. по доверенности от 09.12.2012

после перерыва - Серовой А.А. по доверенности от 22.03.2013

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-12500/2011) ОАО "Ремонтно-строительное управление по техническому обслуживанию и ремонту лифтов N 3" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2011 по делу N А56-15408/2011 (судья Селезнева О.А.), принятое

по иску ООО "Специализированное Монтажное Управление-33"

к ОАО "Ремонтно-строительное управление по техническому обслуживанию и ремонту лифтов N 3"

о взыскании 1 531 361, 93 рубля

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Специализированное Монтажное Управление-33" (ОГРН 1047855008167 местонахождение: 196066, Санкт-Петербург, Московский пр-кт, 205, Лит.А, пом.6Н, далее - истец, ООО "Специализированное Монтажное Управление-33") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к открытому акционерному обществу "Ремонтно-строительное управление по техническому обслуживанию и ремонту лифтов N 3" (ОГРН 1047839014860, местонахождение: 191040, Санкт-Петербург, Коломенская ул, 8, далее - ответчик, ОАО "РСУ N 3") о взыскании задолженности по оплате работ по диспетчеризации лифтов по договору подряда от 08.04.2010 N ДП-271-10 (далее - Договор N 271) в сумме 574 677, 23 рублей, по договору подряда от 07.06.2010 N ДП-284-10 (далее - Договор N 284) в сумме 422 873, 22 рублей, по договору подряда от 19.08.2010 N ДП-301-10 (далее- договор N 301) в сумме 533 811, 48 рублей.

В суде первой инстанции ОАО "РСУ N 3" предъявило ООО "Специализированное Монтажное Управление-33" встречный иск о признании Договоров N 271, 284, 301 недействительными.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2011 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены полностью, в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ОАО "РСУ N 3" обратилось с апелляционной жалобой, поскольку считает решение суда первой инстанции необоснованным, незаконным, просит данное решение отменить и принять новый судебный акт.

По мнению подателя апелляционной жалобы при рассмотрении судом первоначального иска не был исследован вопрос о доказанности факта выполнения работ по спорным договорам. Кроме того, судом не в полной мере исследован вопрос о наличии или отсутствии заинтересованности бывшего генерального директора ОАО "РСУ N 3" в заключении спорных договоров и выполнения им всех действий. Судом ненадлежащим образом оценены представленные ОАО "РСУ N 3" доказательства о причинении убытков по настоящему делу.

Определением суда от 22.11.2011 производство по делу приостановлено в связи с назначением строительно - технической экспертизы.

Определением суда от 07.06.2011 производство по делу возобновлено.

В материалы дела представлено экспертное заключение Государственного учреждения судебной экспертизы, составленное 26.03.2012 экспертом Никольским Михаилом Юрьевичем.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- "Можно ли считать выполненными в полном объеме и в полном соответствии договорам N ДП-271-10, N ДП-284-10, N ДП N 301-10 и сметам, являющихся неотъемлемыми частями указанных договоров, работы по диспетчеризации по адресам, указанным в этих договорах и если нет, то, что не соответствует договорам и сметам?";

- "Какова стоимость выполненных работ по договорам N ДП-271-10, N ДП-284-10, N ДП N 301-10, соответствующая сметам?";

- "Какова разница между стоимостью работ, указанной в договорах N ДП-271-10, N ДП-284-10, N ДП N 301-10 и среднерыночной стоимостью таких работ, с учетом оборудования, фактически установленного на объектах?".

Согласно выводам эксперта:

- по первому вопросу - работы по диспетчеризации по договорам выполнены в полном объеме, однако не в полном соответствии с локальными сметами, поскольку использованы иные аппаратные устройства, кабельная продукция, антенные устройства (без согласования с заказчиком);

- по второму вопросу - стоимость выполненных работ соответствующая сметам равна нулю;

- по третьему вопросу - среднерыночная стоимость работ, с учетом оборудования, фактически установленного на объектах определена базисным методом и приведен расчет по объекту "ул. Бухаресткая, д.33. к.1", стоимость работ по которому определена экспертом в размере 276 906,00 рублей.

21.05.2012 в канцелярию суда поступило дополнение к вышеназванному судебному заключению, выполненного экспертом Никольским М.Ю.. В обоснование выполнения дополнения заключения, эксперт указывает, что оно вызвано обращением ответчика к эксперту, и в связи с чем, была проведена корретировка ответа на третий вопрос, в результате ответ на третий вопрос звучит: среднерыночная стоимость работ, с учетом оборудования, фактически установленного на объектах определена базисным методом и приведен расчет по объекту "ул.Бухаресткая, д.33. к.1", стоимость работ по которому определена экспертом в размере 183 383,87 рублей.

В соответствии с часть 3 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт в праве восполнять объем исходных данных, необходимых для проведения исследований и дачи заключения, путем заявления соответствующих ходатайств в адрес органа (лица), назначившего экспертизу, о представлении дополнительных материалов.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется статьями 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

В силу части 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяется арбитражным судом.

Частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из указанной нормы права следует, что назначение дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В данном случае, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание не достаточную доказательственную базу, а также то обстоятельство, что экспертное заключение является одним из доказательств по делу, которое будет оценено судом в совокупности с остальными материалами, выслушав мнения представителей сторон, учитывая, что представленное экспертное заключение четко не ответило на поставленные вопросы, также руководствуясь тем, что эксперт, по мнению суда, вышел за рамки предоставленных ему полномочий, назначил по делу дополнительную экспертизу, а поручив ее тому же экспертному учреждению - Государственное учреждение судебной экспертизы.

Определением от 05.09.212 в связи с назначением дополнительной экспертизы производство по делу приостановлено

25.02.2013 в суд апелляционной инстанции поступило экспертное заключение от 20.02.2013 N 525/16.

Определением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 09.04.2013.

Лица, участвующие в деле, представили позиции по заключению повторной экспертизы.

Истец, полагает, что поскольку несоответствие работ по договорам в виде примененного материала, оборудования и количества произведенных работ выявлено только в отношении незначительной части работ, следовательно, делать вывод о том, что не соответствие работ по договорам в виде примененного материала и оборудования и количества произведенных работ не может быть применен ко всем выполненным работам. Кроме того, выявленная экспертом разница стоимости работ является экономией подрядчика в силу статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку замена материалы при производстве работ не повлияло на качество выполненных работ.

Ответчик возражает против применения 710 Гражданского кодекса Российской Федерации, полагая, что истцом работы выполнены с использованием меньшего количества материала, чем было предусмотрено сметами прилагаемым к спорным договорам, и кроме того, истцом при выполнении работ были допущены существенные отклонения от условий договора в части установленного оборудования.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции.

В судебном заседании 09.04.2013 был объявлен перерыв до 16.04.2013 до 12-40, 16.04.2013 в 12-47 судебное заседание продолжено в том же составе суда, отводов не заявлено.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, ОАО "РСУ N 3" (заказчик) в лице генерального директора Крылова Н.Ф. и ООО "СМУ-33" (подрядчик) в лице генерального директора Белоусова А.Н., заключили договор NДП-271-10 от 01.04.2010 на выполнение работ по диспетчеризации лифтов в Невском районе Санкт-Петербурга согласно сводному расчету (приложениеN1), в соответствии с утвержденной сметой (приложение N2) (п.п. 1.1,1.2) (далее - договор NДП-271-10).

07.06.2010 сторонами заключен договор N ДП-284-10 на выполнение работ по диспетчеризации лифтов в Невском районе Санкт-Петербурга согласно сводному расчету (приложениеN 1), в соответствии с утвержденной сметой (приложение N 2) (далее - договор N ДП-284-10).

19.08.2010 сторонами заключен договор N ДП-301-10 от на выполнение работ по диспетчеризации лифтов по адресам: СПб, ул. Будапешская, д.14, к.2 (6 лифтов), и ул. Бухаресткая, д.33к.1 (6 лифтов) согласно сводному расчету (приложениеN 1), в соответствии с утвержденной сметой (приложение N 2) (далее - договор N ДП-301-10).

Стоимость работ по договору N ДП-271-10 составляет 3 534 058,25 рублей (пункт 3.1), по договору N ДП 301-10 - 533 811,48 рублей, по договору N ДП284-10 - 422 873,22 рублей (п. 3.1).

Акты о приёмке выполненных работ по договорам N ДП-271-10, N ДП284-10, N ДП-301-10 подписаны ОАО "РСУ N 3" без замечаний, акты приёмки всех лифтов в эксплуатацию подписаны, помимо сторон, представителем эксплуатирующей организации. (т.1, л.д. 175-277, т.2, л.д. 47-77, 172-263).

Отсутствие со стороны ОАО "РСУ N 3" оплаты выполненных работ послужило основанием для обращения ООО "СМУ-33" в арбитражный суд с настоящим иском.

Указывая, что спорные договоры являются сделками с заинтересованностью, ОАО "РСУ N 3" заявило встречный иск о признании договоров недействительными, что, по мнению ОАО "РСУ N 3", препятствует удовлетворению исковых требований ООО "СМУ-33" о взыскании задолженности.

Согласно статье 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, сделка недействительна по основаниям, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Недействительная сделка, в силу статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации, не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В обоснование встречного иска о признании договоров N 11-НС от 15.10.2010 и N 3-НС от 29.03.2010 недействительными сделками, ОАО "РСУ N 3" ссылается на то, что сделки являются сделками с заинтересованностью.

ОАО "РСУ N 3" указывает, что со стороны заказчика договоры были подписаны бывшим генеральным директором ОАО "РСУ N 3" Крыловым Н.Ф., а генеральный директор ООО "СМУ-33" Белоусов А.Н. назначен на свою должность единственным учредителем (участником) ООО "СМУ-33" (подрядчиком в спорных договорах) - Шульцем Дмитрием Борисовичем - зятем (мужем дочери) Крылова Н.Ф. При этом, Шульцев Дмитрий Борисович с 10.09.1993 о 29.01.2010 работал в ОАО "РСУ N3" начальником производственного отдела и ОАО "РСУ N 3" не могло не знать о наличии заинтересованности в совершении данных сделок.

Об указанных сделках ОАО "РСУ N 3" стало известно после освобождения от должности генерального директора Крылова Н.Ф. и назначения на данную должность Осипова Владимира Борисовича (протокол Совета директоров N 65 от 23.11.2010).

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) сделки, в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями главы XI Закона об АО.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица: являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица; в иных случаях, определенных уставом общества.

Согласно пункту 1 статьи 83 Закона об АО сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров.

Фактические обстоятельства заключения спорных договор ООО "СМУ-33" не оспорило. Доказательства одобрения указанных договоров в порядке статьи 83 Закона об АО в материалах дела отсутствуют.

В силу пункта 1 статьи 84 Закона сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением требований к ней, может быть признана недействительной по иску общества или его акционера.

Оценив заключенные сторонами договоры N ДП-271-10, Дп-278-10, ДП-301-10, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что у спорных договоров имеются признаки сделки с заинтересованностью, поскольку на момент их заключения Крылов Н.Ф. занимал должность единоличного исполнительного органа ОАО "РСУ N 3", а генеральный директор ООО "СМУ-33" был назначен на должность единственным учредителем (участником) ООО "СМУ-33" Шульцевым Д.Б. являющимся мужем дочери Крылова Н.Ф.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.06.2007 N40 "О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью" (далее - Постановление N40), при рассмотрении дел об оспаривании сделок с заинтересованностью судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате ее совершения. Доказательства отсутствия неблагоприятных последствий представляются ответчиком.

При этом исследуется, какие цели преследовали стороны при совершении сделки, отвечающей признакам сделки с заинтересованностью, было ли у них намерение таким образом ущемить интересы акционеров, повлекла ли эта сделка убытки для акционерного общества, не являлось ли ее совершение способом предотвращения еще больших убытков для акционерного общества.

Кроме того, при рассмотрении указанных дел учитывается, что на истца возлагается бремя доказывания того, каким образом оспариваемая сделка нарушает его права и законные интересы. При установлении арбитражным судом убыточности сделки для акционерного общества следует исходить из того, что права и законные интересы истца нарушены, если не будет доказано иное.

В обоснование иска о признании сделок с заинтересованностью недействительными, ОАО "РСУ N 3" указывает, что спорные работы, выполненные ООО "СМУ-33", относятся к одному из основных видов деятельности ОАО "РСУ N3", и ранее подобные работы выполнялись ОАО "РСУ N3" своими силами. В Санкт-Петербурге такие работы выполняются другими организациями по более низким ценам, чем цены, указанные в оспариваемых договорах, в результате чего данные сделки были совершены в убыток для ОАО "РСУ N 3" и создали для него неблагоприятные последствия. ОАО "РСУ N3" ссылается на то, что указанными сделками обществу был причинен ущерб.

В соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Оценив доводы сторон и имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о причинении существенного материального ущерба ОАО "РСУ N 3, а также отсутствие доказательств наличия неблагоприятных последствий и убытков для ОАО "РСУ N 3" в результате заключения спорных сделок.

Рассматриваемый спор возник из правоотношений, сложившихся в рамках исполнения договоров подряда, правовое регулирование которых определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, основанием для возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ является факт их сдачи подрядчиком и приемки заказчиком, оформленный актом о приемке выполненных работ.

Из материалов дела следует, что ООО "СМУ-33" фактически выполнены работы по капитальному ремонту лифтового оборудования в МКД и аварийно-восстановительные работы по ремонту лифтового оборудования в соответствии с условиями заключенных с ОАО "РСУ N 3" договоров.

Работы по договорам приняты заказчиком, что подтверждено подписанными обеими сторонами актами приемки работ.

Из заключения экспертов N 525/16 от 20.02.2013 (т.5, л.д. 31-309) следует, что ООО "СМУ-33" выполнены работы по спорным договорам в полном объеме достаточном для работы системы диспетчеризации с несоответствием в виде примененного материала, оборудования (таблицы 1-18) и количества производимых работ. При этом эксперт, эксперт делает выводы на основании представленных паспортов и инструкций по эксплуатации СПСТ 467 360 001 ПЭ, МВСТ 460 320 001 ПЭ, которые говорят о возможности применения периферийных устройств совместно с системой диспетчерской связи "Ресурс-М" и письма N 37 от 23.03.2010 ООО "ЕЛК" из которого следует, что диспетчерский комплекс "Мечта" по техническим параметрам аналогичен комплексу диспетчерской связи "Ресурс-М". Следовательно, данное оборудование может взаимозаменяться и работать совместно.

Несоответствие материалов проявилось и виде примененного аналогичного оборудования "Мечта" вместо "Ресурс-М", кабелей и проводов необходимых для соединения (подключения) примененных устройств, количестве примененного материала, оборудования и, соответственно, в количестве производимых монтажных работ.

Эксперт отмечает, что система работает, работы выполнены в полном объеме достаточном для работы системы диспетчеризации.

При этом следует отметить, что для выполненных работ использованы материалы и оборудование по техническим характеристикам превосходят характеристики материалов указанных в сметах. Так вместо кабеля ТРП 2*0,5мм3 подрядчиком использован кабель КСПВ, исходя из того, что использование провода ТРП 2*0,5мм2 запрещено в помещениях с повышенной ой опасностью, каким является лифтовое машинное отделение. При этом кабель КСПВ является более дорогостоящим материалом, является кабелем с изоляцией композиции полиэтилена с оболочкой из ПВХ пластика. Соответственно" дополнительная изоляция из трубок ПВХ не требовалась, что естественно повлияло на количество работ, но не отразилось на их качестве (иного ответчиком не доказано). Трубки ПВХ используются для изоляции силовых кабелей, в то время как в данном случае работы выполнялись в отношении слаботочных линий связи - радиочастотных кабелей (сигналы от датчиков, звуковые сигналы).

Подрядчиком использован кабель РК 50-3-11, поскольку им комплектуется установленная на объектах антенна АСКК-40. При этом данный кабель является аналогом кабеля РК 50-7-15 (оба кабеля имеют необходимое номинальное волновое сопротивление - 50 Ом/м).

В сравнительных таблицах (стр. 4 - 20 заключения) эксперт в первом столбце "оборудование но договору (смета)" указал в частности: БСКО-8, антенно-фидерное устройство, кабель РК 50-7-15.

Однако указанные конкретные требования к оборудованию были установлены только по нескольким адресам в отношении 8 лифтов (из 104 лифтов!):

Так, установка БСКО-8 была предусмотрена только по адресам: ул. Бухарестская, 33 (лифт N 37914), Будапештская ул., 14 (лифт N42354), пр. Большевиков, 35 (лифт N 49381), Октябрьская наб., 64 (лифт N49534). В остальных случаях установка БСКО-8 не была предусмотрела.

Также прокладка кабеля рк 50-7-15 была предусмотрена только по адресам: (Бухарестская, 33 (лифт N 37914), Будапештская, 14 (лифт N 42354), пр. Большевиков, 35 (лифт N 49381), Октябрьская наб., 64 (лифт N 49534). В остальных случаях прокладка указанного кабеля не была предусмотрена.

Аналогичная ситуация с переговорными устройствами МП и ЛК и аитенно-фидерными устройствами.

Таким образом, указанные экспертом несоответствия имеют место только отношении незначительной части работ.

Согласно выводам эксперта фактическая стоимость работ по договору N ДП-271-10 - 2 453 257,72 рублей (без учета НДС) (сметная стоимость - 2 994 964,45 рублей, без учета НДС), фактическая стоимость работ по договору N ДП-284-10 - 318 891,87 рублей (без учета НДС) (сметная стоимость - 358 367,15, без учета НДС), фактическая стоимость работ по договору N ДП301-10 - 408 005,82 рублей (без учета НДС) (сметная стоимость - 452 382,64 рублей).

Согласно выводам эксперта общая разница между указанной договорах и фактической стоимостью работ составляет 738 159,42 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае наличие разницы в стоимости работ не является основали для уменьшения стоимости работ подлежащей уплате подрядчику в виду следующего.

Согласно статье 709 (пункт 1) Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 3.2 договоров установлено, что цена работ является фиксированной на весь срок действия настоящего.

Исходя из упомянутых условий договоров цена работ, предусмотренных договором, является твердой.

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик не вправе требовать уменьшения твердой цены работ.

Из экспертного заключения следует, что несоответствие материалов проявилось и виде примененного аналогичного оборудования "Мечта" вместо "Ресурс-М", кабелей и проводов необходимых для соединения (подключения) примененных устройств, количестве примененного материала, оборудования и, соответственно, в количестве производимых монтажных работ.

В случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ (пункт 1 статьи 710 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Все работы по спорным договорам были выполнены и приняты истцом в октябре-ноябре 2010 года.

Следует отметить, что выполненные подрядчиком работы по всем договорам были приняты без замечаний в том числе, мастером ОАО "РСУ 3", начальником НТО ОАО "РСУ N 3", а также по договору N ДП-284-10 - представителем Правления Жилищно-строительного кооператива N 860.

До настоящего времени ни от ответчика, ни от ЖСК N 860 замечаний, претензий в части качества выполненных работ в адрес истца не поступало. Данный факт не оспорен ответчиком, доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Акт проверки лифтовой диспетчерской радиосвязи в Невском и Фрунзенском районах Санкт-Петербурга от 24.01.2013, представленный ответчиком в качестве доказательств своей правовой позиции получено вне рамок судебного процесса и не может быть отнесено к допустимым доказательствам, поскольку истец не оповещался и не участвовал в осмотре объектов, не содержит однозначных выводов о некачественности выполненных истцом работ по спорным договорам. Иного в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Нормы статей 9, 10, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд.

Ответчик не доказал суду невозможность представления доказательств, которые по его мнению, свидетельствуют об ухудшении результата работ как суду первой инстанции, так и суду апелляционной инстанции до проведения как первой так и повторной экспертизы (вся переписка представленная ответчиком датирована 2009, 2011 годом).

Оценив по правилам названных норм материального и процессуального права представленные в материалы дела доказательства, экспертное заключение, а также с учетом фиксированной (твердой) цены договоров, факта выполнения истцом незначительной части работ с применением материала, не предусмотренного сметой, отсутствие возражений заказчика на момент принятия работ в части замененного материала, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что не имеется оснований для уменьшения стоимости выполненных работ, поскольку стоимость выполненных истцом работ соответствует цене работ, установленных договором.

Результат выполненных работ введен в эксплуатацию согласно техническим условиям и требованиям, обеспечивающим нормальную эксплуатацию объекта. Довод ответчика об отступлении истца от технической документации и о необходимости применения статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации является необоснованным.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований.

Доводы встречного иска о наличии неблагоприятных последствий и причинении ОАО "РСУ N 3" ущерба, связанного с фактическим выполнением ООО "СМУ-33" работ, предусмотренных оспариваемыми договорами, противоречат представленным в материалы дела доказательствам.

В нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ОАО "РСУ N 3" не представлены доказательства, каким образом оспариваемые сделки нарушают его права и законные интересы.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения требований ОАО "РСУ N 3" о признании спорных договоров недействительными сделками.

Кроме того, доводы ОАО "РСУ N 3" о недействительности договоров подряда, при наличии доказательств фактического выполнения подрядных работ, принятия и использования результата, не могут служить основанием для освобождения заказчика от оплаты работ. Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", признание договора строительного подряда недействительной сделкой не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Арбитражным судом установлено, что ОАО "РСУ N 3 обязательства по оплате фактически выполненных ООО "СМУ-33" работ не исполнены, что является основанием для удовлетворения исковых требований ООО "СМУ-33" в полном объеме.

Встречные исковые требования ОАО "РСУ N 3" не нашли своего подтверждения в материалах дела, что препятствует их удовлетворению судом апелляционной инстанции.

В связи с удовлетворением исковых требований ООО "СМУ-33", а также удовлетворением апелляционной жалобы, расходы истца по оплате государственной пошлины по иску в сумме 92 720 руб., а также апелляционной жалобе в размере 2000 руб. подлежат отнесению на ОАО "РСУ N 3".

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской расходы по судебной экспертизе относятся на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.05.2011 по делу N А56-15408/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Финансовому отделу Тринадцатого арбитражного апелляционного суда перечислить с депозитного счета Тринадцатого арбитражного апелляционного суда ООО "Городское учреждение судебной экспертизы" денежные средства за проведение экспертизы в размере 67 000,00 рублей на основании счета N 578 от 24.09.2012.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Н.М. Попова Т.В. Жукова