Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 15АП-14150/12

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2013 г.

дело N А53-13002/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Герасименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола помощником судьи Батехиной Ю.П. / после перерыва -секретарем Емельяновой А.Н./

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области: Шпак Д.И., представитель по доверенности от 09.01.2013; Аветисов А.Ю., представитель по доверенности от 09.01.2013, Колесникова Л.В., представитель по доверенности от 18.01.2013 (л.д. 166, т. 14);

от ООО "Амур": Емельянова О.В., представитель по доверенности от 27.08.2012, Зайцев И.Н., представитель по доверенности от 04.02.2013,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 по делу N А53-13002/2012, принятое в составе судьи Н.И. Воловой,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Амур" ИНН 6154075487 ОГРН 1026102578260 (далее также - ООО "Амур", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области (далее также - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения инспекции от 17.01.2012 N 12-10/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 НК РФ за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчислении налога на прибыль организаций за 2010 г. в виде штрафа в размере 514 199 рублей, в том числе 51 420 рублей в Федеральный Бюджет и 462 779 рублей в Областной Бюджет; налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 462 779 рублей, в том числе за 1 квартал 2010 г. - 104 195 рублей, за 2 квартал 2010 г. - 190 058 рублей, за 4 квартал - 168 526 рублей; начисления пени за несвоевременное перечисление налога на прибыль в сумме 183 504 рублей; налога на добавленную стоимость в размере 289 730 рублей; предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в размере 2 570 994 рублей, по налогу на добавленную стоимость 2 313 895 рублей (с учетом уточнений, заявленных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 08.10.2012 признано не соответствующим Налоговому кодексу РФ решение ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области от 17.01.2012 N 12-10/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 570 994 руб., налога на добавленную стоимость - в сумме 2 313 895 руб., пени по налогу на прибыль - в сумме 183 504 руб., по налогу на добавленную стоимость - в сумме 289 730 руб., штрафа по налогу на прибыль - в сумме 514 199 руб., по налогу на добавленную стоимость - в сумме 462 779 руб.

Инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила отменить судебный акт. Жалоба инспекции мотивирована тем, что на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" действует пропускной режим, при этом согласно ответа от 22.11.2011 N 8689/1611 ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" не подтвердило факт прохождения в 2010 г. на территорию завода работников ООО "Огин", привлеченных согласно документов ООО "Амур" для выполнения субподрядных работ; по результатам проведенных совместно с ГУВД по РО допросов работники ООО "Огин" не подтвердили факт выполнения ими работ на территории комплекса; денежные средства, перечисленные на счета ООО "Огин", в дальнейшем перечислялись на счета неблагонадежной организации ООО "Глобал", что, по мнению налогового органа, свидетельствует о применении ООО "Амур" схемы с целью уклонения от уплаты налогов, уменьшения налогооблагаемой базы по НДС и налогу на прибыль, формировании искусственного документооборота при отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "Амур" и ООО "Огин".

В судебном заседании от 19.03.2013 г. суд огласил, что от Таганрогского авиационного научно-технического комплекса им. Г.М. Бериева 19.03.2013 г. во исполнение определения суда апелляционной инстанции поступили пояснения по делу с приложением дополнительных доказательств. Пояснения с приложением дополнительных доказательств приобщены к материалам дела как представленные во исполнение определения суда.

Представитель инспекции ходатайствовал о приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе с приложением дополнительных доказательств во исполнение определения суда.

Представитель ООО "Амур" оставил рассмотрение ходатайства на усмотрение суда.

Протокольным определением суда ходатайство удовлетворено, документы приобщены к материалам дела как поступившие во исполнение определения суда и непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

Представитель общества ходатайствовал об объявлении перерыва в судебном заседании в целях ознакомления с дополнительно поступившими доказательствами.

Представитель инспекции возражал против удовлетворения ходатайства об объявлении перерыва, указав, что представленные инспекцией документы не являются по существу новыми, а лишь подтверждают содержание полученного ранее в период проверки от Таганрогского авиационного научно-технического комплекса им. Г.М. Бериева ответа от 22.11.2011 N 8689/1611, согласно которому ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" не подтвердило факт прохождения в 2010 г. на территорию завода работников ООО "Огин".

Представители лиц, участвующих в деле поддержали ранее изложенные позиции.

В целях предоставления возможности обществу ознакомиться с с дополнительно поступившими доказательствами от Таганрогского авиационного научно-технического комплекса им. Г.М. Бериева и инспекции суд вынес протокольное определение об объявлении перерыва до 27.03.2013 в 12 час. 20 мин.

Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 27.03.2013 в 12 час. 20 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу.

Судебное заседание продолжено 27.03.2013 в 14 час. 35 мин.

Суд огласил, что через канцелярию от ООО "Амур" поступили дополнительные возражения на апелляционную жалобу. Дополнительные возражения на апелляционную жалобу приобщены к материалам дела.

Представители Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Представитель ООО "Амур" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Амур" пояснил, что ознакомился со всеми дополнительно поступившими в материалы дела доказательствами, не возражает против рассмотрения апелляционной жалобы в данном судебном заседании.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекцией совместно с сотрудниками ГУВД по РО проведена выездная налоговая проверка ООО "Амур" ИНН 6154075487 ОГРН 1026102578260, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 28.11.2011 N 12-07/87.

Заявитель представил в налоговый орган возражения 12.12.2011 по результатам выездной налоговой проверки.

Инспекция вручила обществу уведомление N 12-07/03266 от 19.12.2011 о месте, времени и дате рассмотрения материалов налоговой проверки, представленных письменных возражений.

Рассмотрение материалов проверки и возражений налогоплательщика состоялось в присутствии директора общества (протокол от 20.12.2011).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом письменных возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 12-13/07 от 21.12.2011.

Инспекция уведомила (N 12-07/00022 от 11.01.2011) директора общества о времени, дате, месте рассмотрении материалов налоговой проверки, проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля на 16.01.2011.

Справка от 11.01.2012 о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля вручена обществу 11.01.2012.

Рассмотрение материалов дополнительных мероприятии налогового контроля состоялось 16.01.2012 в присутствии директора общества.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки с учетом письменных возражений, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией принято решение от 17.01.2012 N 12-10/1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением обществу, в том числе, доначислены налог на прибыль организаций в сумме 2 570 994 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 2 313 895 руб., пени в общей сумме 473 475 руб., штраф в общей сумме 976 978 руб.

Не согласившись с вынесенным решением, налогоплательщик направил в УФНС России по Ростовской области апелляционную жалобу.

Решением УФНС России по Ростовской области от 12.03.2012 N 15-14/794 решение от 17.01.2012 N 12-10/1 оставлено без изменения.

Общество оспорило решение в арбитражный суд в части доначисления налогов на прибыль и НДС, пени по указанным налогам и штрафов. В остальной части решение не оспаривается.

Из материалов дела усматривается, что общество оспаривает непринятие инспекцией в составе расходов стоимости выполненных работ в сумме 12 854 970 руб., а также налоговых вычетов НДС в сумме 2 313 895 руб. по хозяйственным операциям с контрагентом ООО "Огин".

Инспекция мотивировала отказ в принятии расходов и вычетов тем, что общество, вступая в хозяйственные отношения с ООО "Огин", не проявило должной осмотрительности - не удостоверилось в технической возможности выполнения им субподрядных работ и в наличии персонала. Договоры и условия выполнения работ обсуждались в телефонном режиме. Обществом создана видимость хозяйственных отношений с контрагентом ООО "Огин", представленные обществом документы содержат недостоверные сведения, которые в совокупности с другими выявленными обстоятельствами налоговым органом не подтверждают факта реального осуществления им хозяйственных операций с контрагентом ООО "Огин". Общество по требованию инспекции N 12-07/2292 от 30.05.2011 не представило документы: дефектную ведомость с перечислением пороков и обоснованием требуемых ремонтных работ, проектно-сметную документацию, содержащую материалы в текстовой форме и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения ремонтных работ, общий журнал учета выполненных работ, лицензии на осуществление строительных работ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования ООО "Амур", сослался на недоказанность налоговым органом применения обществом необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Огин" и ответа ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" на адвокатский запрос от 24.08.2012 г. N 2/1611/12 о том, что подрядные работы на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" выполнялись работниками привлеченных организаций.

Судебная коллегия пришла к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных обществом требований надлежит отказать, руководствуясь и учитывая следующее.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Оценив, в совокупности, представленные в материалы дела первичные документы и иные доказательства, судебная коллегия установила следующее.

Общество (подрядчик) заключило с ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" (заказчик) договор подряда от 21.01.2004 N 12/РС-04, по которому приняло обязательство выполнить ремонтные работы, предусмотренные сметами.

В пункте 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ закреплено, что подрядчик имеет право привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

В договоре подряда от 21.01.2004 N 12/РС-04 не предусмотрено положение о том, что работы должны выполняться обществом лично.

Из представленных обществом документов следует, что между ООО "Амур" (подрядчик) и ООО "Огин" ИНН 6154563614 (субподрядчик) заключены договоры субподряда на выполнение работ N 1/с-10 от 01.03.2010, N 2/с-10 от 01.03.2010, N 3/с-10 от 02.03.2010, N 6/с-10 от 05.03.2010, N 5/с-10 от 05.03.2010, N 4/с-10 от 05.03.2010, N 8/с-10 от 11.03.2010, N 7/с-10 от 09.03.2010, N 9/с-10 от 31.03.2010, N 10/с-10 от 02.04.2010, N 11/с-10 от 06.04.2010, N 12/с-10 от 08.04.2010, N 13/с-10 от 12.04.2010 на выполнение субподрядчиком ремонтно-строительных работ объектов находящихся на территории ОАО "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г.М. Бериева".

В соответствии с указанными договорами ООО "Огин" обязуется выполнить ремонтно-строительные работы объектов находящихся на территории ОАО "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г. М. Бериева": корпус N 29 - усиление строительных конструкций; ремонт ввода водопровода в лабораторию N 43, ремонт трассы водопровода к цеху 15 инв.N 460, ремонт трассы водопровода от склада 10 до цеха 7; ремонт ввода водопровода в цех N15, ремонт ввода водопровода в цех N40, ремонт трубопроводов конденсата до котельной, ремонт ввода водопровода склад "Москва", ремонт ввода водопровода в цех N150, ремонт ввода водопровода в склад N2; ремонт ввода водопровода в цех N 12 отдел 21, отдел 20; ремонт трассы водоснабжения от склада 10 до цеха 7 (доп. работы), ремонт кабельной трассы от п/ст 1 до п/ст 5 инв.N472, ремонт трассы водопровода инв.N462; ремонт ввода водопровода в цех N1,23,41, ремонт теплотрассы от котельной к складу "Москва", ремонт системы отопления слада "Москва"; ремонт трассы паропровода от корпуса 98 к корпусу 25, ремонт трассы водопровода от корпуса 50 цех 40 к ангару; ремонт системы отопления в корпусе 2-3-4 цех 1; усиление колонны К-1 цех 18, ремонт сантехкоммуникаций корпуса 6 участок 16, усиление фермы корпус 6 цех 18, усиление ж/бетонной колонны корпус 6 цех 18, усиление колонны корпус 7 цех 4, усиление ж/бетонного ригеля корпус 6 цех 40, усиление ригеля, колонны К1, К2 корпус 6 цех 18, ремонт отопления корпус 87 (отдел кадров); ремонт водовода цеха 20 корп. 66; ремонт склада корпус 70; ремонт технологических трубопроводов сжатого воздуха корпус 66 цех 20; ремонт дымовой трубы котельной корп. 6 инв. N 170, ремонт покрытия павильона В инв.N 561, ремонт пожарного водопровода плазовой корпуса 2-3-4, ремонт системы отопления участка 10 корпуса 2-3-4 инв.N601, ремонт отопления корпуса 6 участка 16; ремонт системы отопления экспедиции "Полянка"; ремонт сантехоборудования гостиницы ГИЭБ.

В связи с проведением мероприятий налогового контроля были направлены поручения об истребовании документов (информации) у ООО "Огин" для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Огин"

В соответствии со ст. 93 НК РФ предприятию выставлено требование N 12-07/02905 от 09.11.2011 г. о предоставлении документов по контрагенту ООО "Огин".

ООО "Огин" не представлены документы согласно выставленному требованию N 12-07/2292 от 30.05.2011 г (т. 1, л.д. 163-164).

Для подтверждения обоснованности затрат на юридический адрес организации ООО "Огин": г. Таганрог, пер. 9-й N 5 заказным письмом с уведомлением направлено требование о предоставлении документов (информации) исх. N 12-07/2292 от 30.05.2011 г., которое возвращено обратно с пометкой "истек срок хранения". Документы не представлены.

При проведении мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Огин" по вопросу его взаимоотношений с обществом налоговым органом выявлено, что ООО "Огин" зарегистрировано 17.12.2009 г. по юридическому адресу: г. Таганрог, пер.9-й д.5. Учредитель и руководитель организации в 2010 г. - Лунтовский Д.В., со 02.03.2011 г. - Кабанцова В.Н. Виды деятельности по ОКВЭД:45.2 - строительство зданий и сооружений; Сведения о среднесписочной численности за 2010 г. не представлены. Согласно бухгалтерскому балансу за 2010 г. у предприятия отсутствуют на балансе основные средства: недвижимое имущество и транспорт. Налоговые декларации по транспортному налогу за 2010 г. в инспекцию не предоставлялась; последняя налоговая декларация по налогу на имущество представлена за 1 полугодие 2010 г. с нулевыми показателями.

При суммарном обороте доходов 342 млн. руб., предприятием исчислены минимальные суммы налога на прибыль и НДС - 177 тыс. руб. или 0,05 %.

В ИФНС России по г. Таганрогу 14.11.2011 г. ООО "Огин" подано заявление об изменении местонахождения и переходом в другой налоговый орган.

Налоговым органом установлено, что в проверенном периоде ООО "Огин" не обладало ни техническими, ни трудовыми ресурсами, а также финансовыми возможностями, позволяющими производить ремонтно-строительные работы.

При анализе движении денежных средств по расчетным счетам ООО "Огин" установлено отсутствие перечисление средств на ведение хозяйственной деятельности, денежные средства переводились на ООО "Глобал", в дальнейшем с назначением платежа за культиваторы, за транспортные услуги, за б/у оборудование, а так же на счета физических лиц Гончарова М.В., Лищенко И.В., Рублева А.В. (т. 4 л.д. 458-571).

Так, при исследовании банковской выписки установлено, что на расчетный счет ООО "Огин" зачислены денежные средства от ООО "Амур", которые на следующий день были перечислены за вычетом комиссии в адрес ООО "Глобал": платежное поручение от ООО "Амур" N 24 от 29.03.2010 г. на сумму 947627 руб. в т.ч. НДС, назначение платежа: за выполненные строительные работы согласно договору N 2 от 11.01.2010 г в том числе НДС. ООО "Огин" перечислено далее в адрес ООО "Глобал" платежное поручение N29 от 30.03.2010 г. на сумму 29 850 руб., и N30 на сумму 942 890 руб., назначение платежа оплата согласно счета от 30.03.2010 г. за СМР НДС включен в сумму; платежные поручения от ООО "Амур" N 88 от 17.05.2010 г. на сумму 417 376 руб., N 89 от 17.05.2010 г. на сумму 944 426 руб., N90 от 1 186 666 руб., назначение платежа За выполненные строительные работы согласно договору N 4 от 15.01.2010 г. в том числе НДС ООО "Огин" перечислено далее в адрес ООО "Глобал" платежное поручение N 98 от 17.05.2010 г. на сумму 1 180 730 руб., назначение платежа: Оплата согласно счета 50 от 17.05.2010 г. за СМР НДС (18%), включен в сумму, платежное поручение N 100 от 18.05.2010 г. на сумму 415 290 руб., назначение платежа: Оплата согласно счета 61 от 18.05.2010 г. за СМР НДС (18%), включен в сумму., платежное поручение N 101 от 18.05.2010 г. на сумму 49 750 руб., назначение платежа: Оплата согл. счета 63 от 18.05.2010 г. за СМР НДС (18%), включен в сумму., платежное поручение N 102 от 18.05.2010 г. на сумму 939 700 руб., назначение платежа: Оплата согласно счета 59 от 17.05.2010 г. за СМР НДС (18%), включен в сумму.

Инспекция исследовала движение денежных средств ООО "Глобал".

В ОАО Таганрогский филиал "Номос-Банка" был направлен запрос о предоставлении выписки по расчетному счету ООО "Глобал" N 12-07/02937/225031 от 11.11.2011 г.

Согласно представленной в материалы дела банковской выписке следует, что на расчетный счет ООО "Глобал" от ООО "Огин" 29.03.2011 г. зачислены денежные средства в сумме 950 000 руб., 30.03.2011 г. зачислены денежные средства в сумме 972 740 руб. На следующий день 31.03.2011 г. денежные средства перечислены на расчетные счета следующих контрагентов:

ОАО "Пермские моторы" ИНН 5918017501 на сумму 200 000 руб. с назначением платежа "оплата за культиваторы";

ООО "ГруппСтройМаркет" ИНН 7714781120 на сумму 1 160 000 руб. с назначением платежа "за б/у оборудование". Согласно данным полученным из Федерального информационного ресурса ООО "ГруппСтройМаркет" ИНН 7714781120 имеет два признака "фирмы-однодневки" - массовый учредитель и массовый руководитель - Рогачёв Роман Михайлович (ИНН 772138527830), являющийся руководителем и учредителем более чем в десяти организациях;

ИП Литвин Роман Олегович на сумму 1 237 114 руб., с назначением платежа: "за транспортные услуги". Согласно учетным данным из ЕГРИП ИП Литвин P.O. ИНН 615410306837 имел в собственности в 2010 г. легковой автомобиль ВАЗ 21093. Среднесписочная численность - 0 человек. Последняя налоговая декларация по единому налогу на вмененный доход представлена за 3 кв.2010 г. Сведения по форме 2-НДФЛ о выплаченном доходе физическим лицам за 2010 г. предпринимателем в инспекцию не подавались. В платежном поручении N 49 от 31.03.2010 г. ООО "Глобал" в адрес ИП Литвина P.O. в ссылке платежа указано назначение платежа "оплата за транспортные услуги", в то время как у ИП Литвина P.O. отсутствовала физическая возможность для оказания транспортных услуг ввиду отсутствия численности и грузового транспорта.

Денежные средства также перечислялись на счета физических лиц: Гончарова Михаила Олеговича, Рублева Андрея Викторовича, Лищенко Игоря Васильевича на общую сумму 100 000 руб., с назначением платежа: "перечисление зарплаты".

ИФНС России по г. Таганрогу Ростовской области проведены дополнительные мероприятия налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

Проведены допросы в качестве свидетелей, в соответствии со ст. 90 НК РФ, в инспекции по месту их регистрации - Гончарова М.В. (т. 1 л.д. 95-97), Лищенко И.В. (т. 1 л.д. 91-93), физических лиц на счета, которых переводились денежные средства от контрагента второго звена ООО "Глобал".

Допрошенные в качестве свидетелей граждане пояснили, что денежные средства от ООО "Глобал" никогда не получали, данное предприятие им не знакомо.

Согласно учетным данным ООО "Глобал" состояло на учете в ИФНС РФ по г.Таганрогу Ростовской области с 09.09.2009 г., руководителем и учредителем в 2010 г. являлся Гераськин Д.В. Основной вид деятельности - 51.53.24 Оптовая торговля прочими строительными материалами. Имущество и транспорт у предприятия отсутствуют. Среднесписочная численность - 1 человек. Сведения о доходах по форме 2-НДФЛ за 2010 г. ООО "Глобал" поданы на физическое лицо - Гераськина Дмитрия Викторовича - директора ООО "Глобал". Согласно Формы N 2 "Отчет о прибылях и убытках" за 2010 г. предприятием заявлены доходы в сумме 25 млн. руб., при этом суммы налога к уплате за 2010 г. по налоговым декларациям по НДС и налогу на прибыль заявлены в сумме 4 700 руб.; налоговые вычеты составляют 99,9 %. За 2011 год налоговая и бухгалтерская отчетность в налоговый орган не предоставлялась. 19.10.2011 ООО "Глобал" изменило свое местонахождение и состоит на учете в МРИ ФНС N 13 по Краснодарскому краю, юридический адрес: 352240, Краснодарский край, г. Новокубанск, Клубная ул., д.23.

При анализе расходной части банковской выписки по расчетному счету ООО "Огин" за 2010 г. установлено, что у предприятия отсутствует перечисление денежных средств на ведение хозяйственной деятельности: в т.ч. на выплату зарплаты работникам, оплату коммунальных услуг, транспортных средств, специального оборудования, офиса, складских помещений, оплаты выполнения строительных работ с привлечением специальной строительной техники. В отношении субподрядных организаций невозможно проанализировать объем и стоимость переданных в субподряд работ из-за отсутствия представленных документов.

ООО "Огин" выставило обществу счета-фактуры от 26.03.2010 N 4 на сумму 933 579 руб., в том числе НДС - 142 410,36 руб.; от 25.03.2010 N 2/3 на сумму 1 534 063 руб., в том числе НДС - 234 009,61 руб.; от 25.03.2010 N 1 на сумму 138 171 руб., в том числе НДС - 21076,93 руб.; от 25.03.2010 N 1 на сумму 219 572 руб., в том числе НДС -33 494,03 руб.; от 25.03.2010 N 2/2. на сумму 167 834 руб., в том числе НДС - 25 601,80 руб.; от 25.03.2010 N 2/1. на сумму 40 893 руб., в том числе НДС - 6237,92 руб.; от 25.03.2010 N 2 на сумму 34 799 руб., в том числе НДС - 5 308,32 руб.; от 25.03.2010 N 1/4. на сумму 56 070 руб., в том числе НДС -8 553,05 руб.; от 25.03.2010 N 1/3. на сумму 99 370 руб., в том числе НДС - 15 158,14 руб.; от 25.03.2010 N 1/2. на сумму 190 918 руб., в том числе НДС - 29 123,08 руб.; от 19.04.2010 N 13 на сумму 417 376 руб., в том числе НДС - 63 667,53 руб.; от 20.04.2010 N 14 на сумму 944 426 руб., в том числе НДС -144 064,98 руб.; от 21.04.2010 N 15 на сумму 1 186 666 руб., в том числе НДС -181 016,91 руб.; от 17.06.2010 N 46 на сумму 2 244 656 руб., в том числе НДС -342 405,15 руб.; от 17.06.2010 N 45 на сумму 1 436 565 руб., в том числе НДС - 219 137,07 руб.; от 29.09.2010 N 184/6. на сумму 37 003 руб., в том числе нДс - 5 644,53 руб.; от 29.09.2010 N 184/2. на сумму 173 021 руб., в том числе НДС - 26 393 руб.; от 29.09.2010 N 184/4. на сумму 236 599 руб., в том числе НДС - 36 091,37 руб.; от 29.09.2010N 184/5. на сумму 47 982 руб., в том числе НДС -7 319,29 руб.; от 29.09.2010 N 184/3. на сумму 374 084 руб., в том числе НДС - 57 063,66 руб.; от 29.09.2010 N 184/1. на сумму 154 193 руб., в том числе НДС - 23 520,97 руб.; от 28.09.2010 N 0179/13. на сумму 73 579 руб., в том числе НДС - 11 223,92 руб.; от 28.09.2010 N 0179/12. на сумму 70 374 руб., в том числе НДС - 10 735,02 руб.; от 28.09.2010 N 0179/11. на сумму 590 304 руб., в том числе НДС - 90 046,37 руб.; от 28.09.2010 N 0179/10. на сумму 216 093 руб., в том числе НДС - 32 963 руб.; от 28.09.2010 N 0179/8. на сумму 83 572 руб., в том числе НДС - 12 748,27 руб.; от 28.09.2010 N 0179/7. на сумму 49 656 руб., в том числе НДС - 7 574,66 руб.; от 28.09.2010 N 0179/9. на сумму 19 186 руб., в том числе НДС - 2 926,68 руб.; от 28.09.2010 N 0179/2. на сумму 61 033 руб., в том числе НДС - 9 310,12 руб.; от 28.09.2010 N 0179/6. на сумму 222 601 руб., в том числе НДС - 33 956.09 руб.; от 28.09.2010 N 0179/5. на сумму 255 889 руб., в том числе НДС - 39 033,92 руб.; от 28.09.2010 N 0179/4. на сумму 767 165 руб., в том числе НДС - 117 025,17 руб.; от 28.09.2010 N 179.00 на сумму 1 515 606 руб., в том числе НДС - 231 194,11 руб.; от 28.09.2010 N 0179/1. на сумму 217 093 руб., в том числе НДС - 33 115,88 руб.; от 28.09.2010 N 0179/3. на сумму 260 788 руб., в том числе НДС -39 781,22 руб.; от 30.09.2010 N 189.00 на сумму 98 086, в том числе НДС - 14 962,27 руб.

Всего выставлено счетов-фактур на сумму 15 168 866 руб., в том числе НДС -2 313 894,40 руб.

При этом из материалов дела следует, что у ООО "Огин" отсутствовала физическая возможность для осуществления хозяйственной деятельности, отсутствуют основные средства, транспортные средства, необходимая численность.

Кроме того, из материалов дела следует, что денежные средства, полученные ООО "Огин" от ООО "Амур" за вычетом комиссии, в течение 1 банковского дня перечислены на расчетные счета ООО "Глобал" со ссылкой платежа "за строительно-монтажные работы", которые в свою очередь перечисляют их на личные вклады физических лиц со ссылкой платежа "за транспортные услуги"; в строке "главный бухгалтер" в расшифровке подписи указано Лунтовский Д.В.

Учитывая указанные обстоятельства, налоговый орган пришел к правомерному выводу о том, что действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды с целью минимизации прибыли и налога на добавленную стоимость. Заключение договоров субподряда с ООО "Огин" осуществлено обществом с целью увеличения фактических затрат и налогового вычета, придания им легального характера.

Кроме того, из материалов дела следует, что в соответствии с договорами ООО "Огин" обязуется выполнить ремонтно-строительные работы объектов, находящихся на территории ОАО "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г. М. Бериева", имеющего пропускной режим.

При этом данное предприятие, на котором проводились строительно-монтажные работы, входит в оборонно-промышленный комплекс страны, имеющий соответствующую форму допуска, пропускной режим, проход или проезд на территорию предприятия работников и посетителей разрешается только при наличии у них пропусков установленных образцов, что подтверждается ответом ОАО ТАНТК им Г.М. Бериева N 203/бух от 15.02.2012 г. на требование о представлении документов N10/1462 от 06.02.2012 г.

В ходе мероприятий налогового контроля инспекцией был направлен запрос N 12-07/02981 от 18.11.2011 г. в адрес ОАО "Таганрогского авиационного научно-технического комплекса им. Г. М. Бериева" ИНН 6154028021 КПП 615401001 о предоставлении информации о выдаче пропусков для прохода на территорию ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и времени их действия, следующим физическим лицам, которые в течение 2010 года являлись сотрудниками ООО "Огин", выполнявшими работы по договору субподряда с ООО "Амур" на территории комплекса: Просов И.Л., Бреславский В.В., Лунтовский Д.В., Ефименко М.С., Мищенко А.В.

Согласно полученному налоговым органом ответу ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" N 8689/1611 от 22.11.2011 г. ни одному из перечисленных физических лиц пропуска для прохода на территорию ОАО ТАНТК им. Г.М. Бериева в 2009,2010,2011 г.г. не выдавались (т. 2 л.д. 107).

Кроме того, инспекцией проведены допросы вышеуказанных свидетелей для выяснения действительности выплаты им доходов и их работы в ООО "Огин" в 2010 г.

Согласно учетным данным численность ООО "Огин" в 2010 г. составила 1 человек.

При этом ООО "Огин" в инспекцию поданы справки о доходах физических лиц по форме 2 -НДФЛ - за 2010 г. на граждан: Лунтовского Д.В., Ефименко М.С., Мищенко А.В., Просова И.В., Бреславского В.В.

Лунтовский Д.В. отказался отвечать по существу заданных вопросов, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ (рапорт и.о. начальника Таганрогского МРО ОРИ ЭБ и ПК N 1 ГУВД по РО - т.2, л.д. 167-168).

Ефименко М.С. на опрос не явилась.

Мищенко А.В. указал, что в ООО "Огин" никогда не работал, ремонтно-строительных работ никогда не выполнял.

Просов И.Л пояснил, что пытался устроиться в ООО "Огин" на работу, но сотрудником ООО "Огин" никогда не являлся. Выплат в ООО "Огин" не получал, работ не производил (т. 2 л.д. 123-125),

Бреславский В.В. указал, что весной 2010 г. пытался устроиться в ООО "Огин" на работу, но сотрудником ООО "Огин" никогда не был, и никаких выплат от ООО "Огин" не получал (т. 2 л.д. 129-131).

Инспекцией проведены допросы свидетелей - сотрудников ООО "Амур", на которых в инспекцию поданы справки о доходах физических лиц по форме 2 - НДФЛ за 2010 г.

В ходе допроса Ермолаева Г.А., директора ООО "Амур", инспекцией были установлены следующие обстоятельства.

Опрошенный в качестве свидетеля Ермолаев Г.А. (директор ООО "Амур") пояснил, что локальную смету на производство работ он производил сам, а потом на основании её Лунтовский Д.В. выполнял строительно-монтажные работы. Пояснил, что о численности штата сотрудников ООО "Огин" ничего не знает, конкретных сотрудников назвать не может. При этом указал, что по заявке им выписывались временные пропуска, кому конкретно и в каком количестве не помнит (т. 2 л.д. 118-121).

Свидетели Бурмакин А.М., Исаев М.А., Медведев П.В., Коженов А.И. по повестке не явились.

Свидетель Лавренов В.В. (протокол допроса от 17.11.2011) пояснил, что с июля 2008 года работает в ООО "Амур" электросварщиком, о чём свидетельствует запись в трудовой книжке. Каких-либо офисных помещений ООО "Амур" не имеет, на работу он приходит на ОАО "ТАНТК им Г.М. Бериева", где в бытовом помещении переодевается и приступает к работе. Задания на рабочий день он получает от своего бригадира Коженова Алексея Ивановича, который в свою очередь получает распоряжения от главного инженера Бурмакина Алексея Михайловича. Ремонтные работы на территории ОАО "ТАНТК им. Бериева" выполняли в основном своими силами, о привлечении сторонних организаций ничего не слышал. Свидетель Лавренов В.В. указал, что на всех объектах он принимал непосредственное участие в выполнении ремонтных работ. В производстве ремонтных работ были задействованы только сотрудники ООО "Амур" (т. 2 л.д. 135-138).

Опрошенный в качестве свидетеля Черкашин В.В., состоящий в должности заместителя технического директора ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" по энерго - механическому обеспечению, пояснил, что сотрудники ООО "Амур" принимали непосредственное участие в выполнении работ на объектах, которые по договору субподряда якобы выполнялись ООО "Огин" (т. 2, л.д. 141-144). О привлечении сотрудников других организаций, кроме ООО "Амур", он ничего не знает.

Таким образом, свидетели Мищенко А.В. (т. 2 л.д. 147-149), Просов И.Л., Бреславский В.В. не подтвердили факт выполнения работ ООО "Огин" в 2010 году, как и не подтвердили свое участие в выполнении каких-либо работ.

Свидетели Лавренов В.В. и Черкашин В.В. подтвердили, что ремонтные работы на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" выполнялись ООО "Амур" собственными силами.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтверждается довод инспекции о том, что работникам ООО "Огин" не выписывались пропуска, в то время как в ОАО "Таганрогский авиационный научно - технический комплекс им. Г. М. Бериева" существует пропускной режим входа на территорию.

В нарушение ст. 65 АПК РФ ООО "Амур" не представило достоверных доказательств прохождения работников ООО "Огин" на территорию завода.

Более того, заявитель не подтвердил выполнение строительно-ремонтных работ указанной субподрядной организацией.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, определяющие цену работ.

Согласно пп.1 п.1 представленных договоров следует, что "по поручению Подрядчика Субподрядчик принимает на себя обязательство выполнения всех работ, предусмотренных сметой, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, включая работы, определенно в ней упомянутые, но необходимые для выполнения предмета настоящего договора".

Согласно пп.1.2 п.1 представленных договоров предусмотрено, что работы производятся по адресу: г. Таганрог".

Согласно пп.3.1 п.3 представленных договоров предусмотрено, что подрядчик обязан передать субподрядчику проектную (проектно-сметную) документацию.

Согласно пп.5.2 п.5 представленных договоров предусмотрено, что подрядчик оплачивает работы в пределах суммы договора исходя из фактически выполненного Субподрядчиком объема работ согласно акту формы КС-2.

Вместе с тем, сметы к договорам ООО "Амур", проектно-сметная документация к договорам ООО "Амур", акты формы КС-2 "Амур" не представлены, в договорах отсутствуют конкретные адреса объектов.

Обществом не представлено достаточных доказательств, позволяющих установить объем выполненных ООО "Огин" работ, стоимость работ (всего и эксплуатируемых машин), количество использованных для этого материалов, принадлежность материалов подрядчику либо субподрядчику, затраты труда рабочих (человекочасов), обслуживание машин и механизмов. Не представлены справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, в которых отражены: наименование стройки, точный адрес объекта на стройке, наименование пусковых комплексов, этапов, объектов, видов выполненных работ, оборудования, затрат, стоимость выполненных работ и затрат, в том числе с начала проведения работ, с начала года, за весь отчетный период.

В соответствии с Постановлением Президиумом ВАС РФ от 15.11.2010 г. N 14698/2010 для оценки обоснованности налоговой выгоды существенное значение имеют обстоятельства заключения и исполнения договора, мотивы, по которым был избран тот или иной контрагент, при этом из обстоятельств заключения и исполнения договора должно следовать, что налогоплательщиком приняты все разумные меры к проверке легитимности участия контрагента в гражданском обороте.

Исходя из Определения ВАС РФ от 17 мая 2010 г. N ВАС-505/10 налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности контрагенты хозяйственных операций не осуществляли, в систему сделок и взаиморасчетов были вовлечены юридические лица, у которых отсутствовала реальная возможность осуществлять заявленные операции, схема взаимодействия контрагентов указывает на их цель - получение необоснованной налоговой выгоды.

Учитывая изложенные нарушения в их совокупности и взаимосвязи установлено, что действия общества направлены на получение необоснованной налоговой выгоды.

В нарушение ст. 65 АПК РФ, общество не представило достаточных доказательств свидетельствующих, что работы были выполнены силами привлеченных специалистов, а имеющиеся в материалах дела доказательств свидетельствуют об обратном, а именно: специалисты реально не предоставлялись и через проходную не проходили.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу, что спорные строительно-монтажные работы ООО "Огин" не выполнялись.

Так, согласно, пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пункте 2 постановления N 53 указано, что при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи.

Согласно пунктам 4 и 5 постановления N 53 фактическим обстоятельством, достаточным для вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, является применение налогового вычета по НДС вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, полученными в ходе проведения мероприятий налогового контроля доказательствами подтверждена невозможность выполнения ремонтно-строительных работ субподрядчиком ООО "Огин" по следующим основаниям: отсутствие управленческого и технического персонала (отсутствует физическая возможность выполнения строительно-монтажных работ); отсутствие производственных мощностей (отсутствует техническая возможность выполнения строительно-монтажных работ); отсутствие складских помещений и транспортных средств, необходимых для достижения результатов строительного рода деятельности; отсутствие расходных операций, сопутствующим строительной деятельности (оплата коммунальных платежей, приобретение строительных материалов, оборудования, трудовых ресурсов и т.д.); при зачислении денежных средств на расчетный счет ООО "Огин" денежные средства перечислялисьна счет другой организации с изменение назначения платежа за культиваторы, за транспортные услуги, за б/у оборудование, а так же на счета физических лиц Гончарова М.В., Лищенко И.В., Рублева А.В.

Более того, в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, в целях исследования доводов жалобы, суд апелляционной инстанции определением от 26.02.201 направил в ОАО "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г.М. Бериева" (ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева") (347900, Ростовская область, г. Таганрог, площадь Авиаторов, д. 1) запрос о предоставлении следующей информации:

на основании каких сведений и доказательств ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" в письме исх. от 25.01.2013 г. N 1600/0475 предоставлена информация о нахождении в 2010 г. на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" рабочих ООО "Огин", выполнявших работы в рамках договоров, заключенных с подрядчиком ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и ООО "Амур" (указать источник получения соответствующей информации и конкретное доказательство);

представить доказательства, подтверждающие нахождение в 2010 г. на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" рабочих ООО "Огин", выполнявших работы в рамках договоров, заключенных с подрядчиком ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и ООО "Амур" (учетные карточки временных пропусков и др.);

представить акт об уничтожении по истечении срока хранения "Книги учета, временных пропусков" за 2010 г., а также служебных записок и распоряжений ООО "Амур" за 2010 г. о выдаче пропусков на работников субподрядной организации ООО "Огин" с отметками об их принятии к рассмотрению Управлением режима безопасности ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" (на факт уничтожения указанных выше документов имеется ссылка в письме ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" исх. от 25.01.2013 г. N 1600/0475);

представить используемый ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" при осуществлении несекретного делопроизводства документ, регламентирующий сроки хранения "Книги учета, временных пропусков" за 2010 г., а также служебных записок и распоряжений организаций о выдаче пропусков на работников субподрядных организаций с отметками об их принятии к рассмотрению Управлением режима безопасности ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" (в случае если соответствующий документ содержит информацию, составляющие государственную тайну - его не предоставлять, но указать его первичные регистрационные данные);

представить письменные пояснения по имеющимся противоречиям в содержании письма ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" исх. от 25.01.2013 г. N 1600/0475, подписанного начальником управления режима и безопасности, согласно которому в 2010 г. на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" находились рабочие ООО "Огин", которые выполняли работы в рамках договоров, заключенных с подрядчиком ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и ООО "Амур", и содержании письма ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" от 05.02.2013 г. N 0807/1600, подписанного заместителем генерального директора по режиму и безопасности, согласно которому в адрес Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области направлены копии учетных карточек временных пропусков на работников ООО "Амур", ООО "Стройкомплекс", ООО "ЮСА", по которым выдавались пропуска для прохода на территорию ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" в 2010 г. по заявкам ООО "Амур" и сообщено, что пропуска и учетные карточки на 2010 г. иным лицам по заявкам ООО "Амур" не оформлялись;

представить письменные пояснения о том, какая информация соответствует фактическим обстоятельствам:

- изложенная в письме ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" исх. от 25.01.2013 г. N 1600/0475, подписанном начальником управления режима и безопасности, согласно которому в 2010 г. на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" находились рабочие ООО "Огин", которые выполняли работы в рамках договоров, заключенных с подрядчиком ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и ООО "Амур";

- изложенная в письме ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" от 05.02.2013 г. N 0807/1600, подписанном заместителем генерального директора по режиму и безопасности, согласно которому в адрес Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области направлены копии учетных карточек временных пропусков на работников ООО "Амур", ООО "Стройкомплекс", ООО "ЮСА", по которым выдавались пропуска для прохода на территорию ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" в 2010 г. по заявкам ООО "Амур" и сообщено, что пропуска и учетные карточки на 2010 г. иным лицам по заявкам ООО "Амур" не оформлялись.

18.03.2013 в адрес суда апелляционной инстанции от ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" поступил ответ от 18.03.2013 г. N 49юр на запрос суда следующего содержания:

"На основании договора от 21.01.2004 N 1/РС-04, заключённого между Заказчиком - ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" (далее также - ТАНТК) и Подрядчиком - ООО "Амур", последним выполнялись подрядные работы по ремонту и строительству объектов, расположенных на территории ТАНТК. Работы Подрядчиком были выполнены в полном объёме, что подтверждается надлежаще оформленными актами, и оплачены в установленном порядке.

Каких-либо договоров с ООО "Огин" ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" не заключало, соответственно, работники ООО "Огин" на территорию ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" не проходили. В то же время, информацией о том, чьими силами выполнялись указанные работы (исключительно силами Подрядчика или с привлечением субподрядчиков) ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" не располагало и не располагает. В случае если рабочие субподрядных организаций ООО "Амур" (в т.ч. - ООО "Огин") и проходили на территории ТАНТК, то их пропуск осуществлялся по служебным запискам и распоряжениям, поданным непосредственно ООО "Амур", без указания наименования субподрядной организации".

Также ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" в своем письме от 18.03.2013 г. N 49юр на запрос суда сообщило, что согласно пояснениям, данным исполнителем письма ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" от 25.01.2013 исх. N 1600/0475, в абзаце 4 указанного письма им была допущена опечатка, поэтому данный абзац следует читать в следующей редакции: "в 2010 г. рабочие ООО "Огин" не находились на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", где выполнялись работы в рамках договоров, заключённых с подрядчиком ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" - ООО "Амур". Представить конкретные доказательства и указать источник получения информации, отражённой в письме исх. N 1600/0475 от 25.01.2013 о нахождении работников ООО "Огин" на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" не представляется возможным. Представить доказательства, подтверждающие факт нахождения в 2010 г. на территории ТАНТК рабочих ООО "Огин" (учётные карточки временных пропусков и др.), также не представляется возможным, поскольку в договорных отношениях с ООО "Огин" ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" никогда не состояло и не состоит. Следовательно, учётные карточки и пропуска конкретно на работников ООО "Огин" не велись и не выписывались.

По вопросу о том, какая информация соответствует фактическим обстоятельствам, изложенная в письме ТАНТК от 25.01.2013 исх. N 1600/0475, или изложенная в письме от 05.02.2013 исх. N 0807/1600, ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" пояснило, что фактическим обстоятельствам соответствует информация, изложенная в письме от 05.02.2013 исх. N 0807/1600. В письме от 25.01.2013 исх. N 1600/0475, как уже было указано выше, была допущена ошибка, о чём ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" было сообщено в Инспекцию письмом от 21.02.2013 исх. N 1265/1600.

Таким образом, содержание указанного выше письма ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" от 18.03.20134 г. N 49юр в ответ на запрос суда апелляционной инстанции полностью подтверждается содержанием иных писем указанно организации, согласно которым работники ООО "Огин" на территорию указанного закрытого предприятия с пропускным режимом не проходили, в том числе подтверждается:

содержанием письма ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" от 05.02.2013 г. N 0807/1600, подписанного заместителем генерального директора по режиму и безопасности, согласно которому в адрес Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Таганрогу Ростовской области направлены копии учетных карточек временных пропусков на работников ООО "Амур", ООО "Стройкомплекс", ООО "ЮСА", по которым выдавались пропуска для прохода на территорию ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" в 2010 г. по заявкам ООО "Амур" и сообщено, что пропуска и учетные карточки на 2010 г. иным лицам по заявкам ООО "Амур" не оформлялись;

содержанием полученного налоговым органом ответа ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" N 8689/1611 от 22.11.2011 г., согласно которому ни одному из граждан, привлеченных согласно документов ООО "Амур" для выполнения субподрядных работ (Просов И.Л., Бреславский В.В., Лунтовский Д.В., Ефименко М.С., Мищенко А.В.) пропуска для прохода на территорию ОАО ТАНТК им. Г.М. Бериева в 2009, 2010, 2011 г.г. не выдавались (т. 2 л.д. 107).

При этом из ответа ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" на адвокатский запрос от 24.08.2012 г. N 2/1611/12, на который сослался суд первой инстанции, невозможно достоверно установить, кто конкретно находился на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева".

Кроме того, правомерность позиции налогового органа подтверждается также:

- результатами допросов граждан, числящихся в качестве работников ООО "Огин" согласно представленным в суде апелляционной инстанции материалам лицензионного дела ООО "Огин". Так указанные граждане полностью отрицают свою причастность к ООО "Огин", пояснили, что никогда не работали и не работают в данной организации, доходы не получали. С учетом указанных пояснений граждан отклоняется ссылка заявителя по делу на наличие у ООО "Огин" лицензии на проведение строительно-монтажных работ;

- результатами проведенных совместно с ГУВД по РО допросов работников ООО "Огин", согласно которым соответствующие лица не подтвердили факт выполнения ими работ на территории ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева";

- сведениями по форме 2-НДФЛ, представленными налоговым органом в суде апелляционной инстанции вместе с дополнением к апелляционной жалобе от 18.03.2013 г. N 06-10/00132, из которых следует, что работники, которым выдавались пропуска для прохождения на территорию ОАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" не получали доходы от ООО "Огин";

- представленными в материалы настоящего дела выписками банка, согласно которым денежные средства, перечисленные на счета ООО "Огин", в дальнейшем перечислялись на счета неблагонадежной организации ООО "Глобал".

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ в совокупности апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что субподрядные работы ООО "Огин" не осуществлялись, а инспекцией правомерно установлено, что представили ООО "Огин" на предприятие ОАО "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г.М. Бериева" никогда не проходили и заявленные согласно представленных документов строительно-монтажные работы не выполняли.

Выявленные обстоятельства не подтверждают факта реального осуществления хозяйственных операций ООО "Амур" с контрагентом ООО "Огин", а свидетельствуют лишь о наличии формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды. Кроме того, из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Амур" имело возможность выполнить заявленные работы собственными силами.

Представленные обществом в материалы дела первичные документы содержат недостоверные сведения, а действия налогоплательщика направлены на получение необоснованной налоговой выгоды с целью минимизации прибыли и налога на добавленную стоимость; заключение договоров субподряда с ООО "Огин" осуществлено с целью увеличения затрат для целей налогообложения и налоговых вычетов.

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии со статьёй 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судом апелляционной инстанции отклоняет довод ООО "Амур" о том, что субподрядные работы фактически выполнены, что, по мнению общества, подтверждает реальность осуществление хозяйственных операций общества с названным контрагентом и получении обоснованной налоговой выгоды.

В данном случае выполнение обществом собственными силами обязательств перед заказчиками не свидетельствует о том, что эти работы выполнены силами ООО "Огин", следовательно, получение налогового вычета по НДС и отнесение расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль по сделкам с указанным контрагентом, необоснованно.

Таким образом, налоговая выгода ООО "Амур" получена вне в связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности и не может быть признана обоснованной.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 отмечено, что "при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

В данной ситуации ООО "Амур" документально не обосновало выбор контрагента в лице ООО "Огин".

Так обществом при заключении сделок не проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов, не являющихся профессиональными участниками рынка соответствующих работ (услуг).

ООО "Амур", вступая в хозяйственные отношения с ООО "Огин" не проявил должной осмотрительности - не удостоверился в технической возможности выполнения субподрядных работ и наличии персонала.

Общество не заявило в обоснование выбора контрагента доводов о его деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагентов необходимых ресурсов (специальных транспортных средств) и соответствующего опыта, квалифицированного персонала; каких-либо доказательств осуществления подбора контрагентов в материалы дела не представлено.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 отмечено, что налогоплательщик "вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Таким образом, судебная коллегия приходит к выводу, что ООО "Амур" не проявило должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, по хозяйственным операциям с которым предъявило НДС к вычету, заявило расходы по налогу на прибыль. Между тем, именно на налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и соответствующих расходов по налогу на прибыль, поскольку применение вычетов и расходов является правом, а не обязанностью налогоплательщика. В рамках данного дела таких доказательств обществом с ограниченной ответственностью "Амур" представлено не было.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия приходит к выводу о несоблюдении обществом необходимых условий для получения налогового вычета по НДС и учета расходов для целей налогообложения прибыли, в свою очередь, налоговый орган доказал законность обжалованного обществом решения от 17.01.2012 N 12-10/1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 570 994 руб., НДС - в сумме 2 313 895 руб., пени по налогу на прибыль - в сумме 183 504 руб., по НДС - в сумме 289 730 руб., штрафа по налогу на прибыль - в сумме 514 199 руб., по НДС - в сумме 462 779 руб., поэтому судебная коллегия пришла к выводу о том, что решение суда подлежит отмене, а обществу следует отказать в удовлетворении заявленных требований.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.10.2012 по делу N А53-13002/2012 отменить. В удовлетворении заявления ООО "Амур" отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко Н.В. Шимбарева