Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 07АП-2399/13

г. Томск

26 апреля 2013 г.

Дело N А03-19103/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ходыревой Л.Е.,

судей: Журавлевой В.А., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С. с применением средств аудиозаписи

при участии в заседании:

от заявителя: не явился (извещен)

от ответчика: Сидоров С.Н. по доверенности от 17.04.13 (на 1 год), Туркин П.В. по доверенности от 11.01.13 (на 3 года)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы России по Алтайскому краю

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 06.02.2013 г. по делу N А03-19103/2012 (судья Мищенко А.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис", Алтайский край, Поспелихинский район, с. Поспелиха, (ИНН 2265005262, ОГРН 1102289000373) к Управлению Федеральной налоговой службы России по Алтайскому краю, г. Барнаул Алтайского края

о признании недействительным решения от 12.11.2012 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (далее - Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Управлению Федеральной налоговой службы России по Алтайскому краю (далее - заинтересованное лицо, Управление, налоговый орган, УФНС России по Алтайскому) о признании недействительным решения от 09.11.2012 г. по апелляционной жалобе ООО "Энергосервис" на решение Межрайонной ИНФС России N 11 по Алтайскому краю.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 06 февраля 2013 года требование заявителя удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, УФНС России по Алтайскому краю обратилось с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям:

- в 3 квартале 2011 г. ООО "Энергосервис" не приобретало и не оплачивало тепловую энергию ООО "Теплосервис", следовательно, у данной организации не возникла налоговая база для исчисления НДС, а у заявителя - право на вычеты; теряемая тепловая энергия не могла быть получена и фактически не была получена ее потребителями, а общество, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии; в спорных счетах-фактурах не отражено количество тепловой энергии, заявленной в качестве потерь, поскольку приборы учета тепловой энергии на точках выхода магистральных трубопроводов из зданий котельных ООО "Теплосервис" отсутствуют.

Подробно доводы подателя изложены в апелляционной жалобе. Представители УФНС России по Алтайскому краю в судебном заседании суда апелляционной инстанции настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции.

ООО "Энергосервис" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая на то, что ООО "Энергосервис" компенсировало потери, возникающие в тепловых сетях при транспортировке, путем покупки тепловой энергии у производителя ООО "Теплосервис" и оплачивала их по регулируемым ценам; счет-фактура выставлен на основании закона и приложения N 1, п.1.1, п. 2.1.1 договора; условия применения налоговых вычетов обществом соблюдены.

ООО "Энергосервис", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (ч. 1 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилось. В порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие стороны.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России N 11 по Алтайскому краю была проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации ООО "Энергосервис" по НДС за 3 квартал 2011 года.

В результате осуществления мероприятий налогового контроля, Инспекцией были выявлены нарушения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах, которые нашли свое отражение в акте проверки от 29.06.2012 г. N 9462. По результатам рассмотрения акта и материалов налоговой проверки, Инспекцией были приняты решения: от 14.08.2012 г. N 7861 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"; от 14.08.2012 г. N 511 "Об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению".

Решением N 7861 налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 102 614,80 руб., ему предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 513 074 руб., доначислена пеня в размере 36 784,19 руб.

Решением N 511 заявителю было отказано в возмещении налога на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 года в размере 389 246 руб.

Не согласившись с выводами Инспекции, изложенными в решении от 14.08.2012 г. N 7861 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", ООО "Энергосервис" в порядке статьи 139 НК РФ обратилось в Управление с апелляционной жалобой от 03.10.2012 г. N 127. Заявитель просил признать недействительным и отменить решение от 14.08.2012 г. N 7861 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и предоставить вычет по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2011 г. в сумме 902 320 руб.

Решением Управления от 12.11.2012 г. решение Межрайонной ИФНС России N 11 по Алтайскому краю от 14.08.2012 г. N 7861 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" было отменено, по процессуальным основаниям, поскольку оно подписано лицом, не принимавшим участия в проверке. Управление приняло новое решение, в соответствии с которым, налогоплательщик был также привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в сумме 102 614,80 руб.; доначислен налог на добавленную стоимость в размере 513 074 руб.; начислены пени в сумме 36 784,19 руб. за несвоевременную уплату налога. Выводы по второму пункту апелляционной жалобы в оспариваемом решении не изложены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения налогоплательщика в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая судебный акт об удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности действий ООО "Энергосервис", применившего вычет по НДС по технологическим потерям тепловой энергии.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, исходит из установленных судом обстоятельств дела и следующих норм права.

В силу статьи 143 Налогового кодекса Российской Федерации Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

На основании статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса, общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

В силу статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Требования к форме и содержанию счетов-фактур установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что право на применение налогоплательщиком вычета налога на добавленную стоимость возникает при соблюдении им совокупности двух условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур и принятия товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В силу пункта 16 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон N 190-ФЗ) теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии.

Теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (пункт 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении).

На основании части 4 статьи 15 Закона N 190-ФЗ теплоснабжающие организации и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 9 Закона N 190-ФЗ при установлении тарифов в сфере теплоснабжения должны быть учтены нормативы технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя по тепловым сетям и нормативы удельного расхода топлива при производстве тепловой энергии.

Пунктом 6 статьи 13 Закона N 190-ФЗ предусмотрено, что теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 17 Закона N 190-ФЗ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 13 Закона N 190-ФЗ, теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 указанного Федерального закона.

Согласно пункту 4 статьи 17 Закона N 190-ФЗ в договоре оказания услуг по передаче стороны договора согласовывают расчетный способ определения объема переданной тепловой энергии, теплоносителя, а также расчетный порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями каждой организации при отсутствии приборов учета на границе смежных сетей.

Как следует из материалов дела, между ООО "Теплосервис" и налогоплательщиком заключен договор купли-продажи тепловой энергии от 23.11.2010 г. N 3/2010, согласно которому ООО "Теплосервис" продает, а ООО "Энергосервис" покупает тепловую энергию на условиях, предусмотренных пунктом 1.1 названного договора.

Количество продаваемой тепловой энергии определяется в соответствии с данными учета ее фактического потребления в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя N Вк-4936 от 12.09.1995 г.

Оплата тепловой энергии производится за фактически принятое Покупателем количество тепловой энергии в соответствии с данными учета энергии. Данные о потребителях Покупателя прилагаются к договору теплоснабжения (приложение N 1).

В приложении N 1 к договору купли-продажи тепловой энергии N 3/2010 от 23.11.2010 г. объем тепловой энергии указан с учетом потерь в сетях. Планируемое годовое потребление тепловой энергии определяется в размере 40 623, 522 Гкал. (п. 1.1 договора). Фактическое потребление тепловой энергии ООО "Энергосервис" за 2011 г., с учетом счета-фактуры N 87 от 15.08.2011 г. на сумму 5 915 210, 05 руб., в том числе НДС 902 320,18 руб., составило 39 314,054 Гкал.

В соответствии с п. 2.1.1 договора Продавец обязуется поставлять тепловую энергию на условиях, оговоренных в п. 1.1, то есть в количестве, указанном в приложении 1, следовательно, счет-фактура N 87 от 15.08.2011 г. на сумму 5 915 210, 05 руб., в том числе НДС 902 320, 18 руб., была выставлена в адрес ООО "Энергосервис" на основании приложения N 1, п. 1.1, п. 2.1.1 договора.

Обществом заключены договоры с потребителями, отраженными в приложении N 1 к договору. Количество тепловой энергии, отпускаемой ООО "Энергосервис" в адрес потребителей, определяется по приборам учета, установленным непосредственно у них.

Оплата с потребителей взимается исходя из тарифа 1 359,54 руб./Гкал, состоящего из тарифа по производству тепловой энергии (835,49 руб./Гкал), установленного для ООО "Теплосервис" Решением Главного управления экономики и инвестиций от 14.12.2009 г. N 184 (л.д. 65-66), и тарифа по передаче тепловой энергии (524,05 руб./Гкал), установленного для ООО "Энергосервис" Решением управления Алтайского края по государственному регулированию цен и тарифов от 20.04.2011 г. N 63 (л.д. 117, л.д. 117 оборотная сторона), умноженного на размер фактического потребления тепловой энергии, определенного по данным приборов учета потребителей.

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей от 01.01.2011 г. (л.д. 72), являющемуся приложением 2 к договору купли-продажи тепловой энергии от 23.11.2010 г. N 3/2010, участки теплотрасс от точек выхода магистральных трубопроводов из зданий котельных Продавца (ООО "Теплосервис") до точек разграничения балансовой принадлежности между Покупателем (ООО "Энергосервис") и потребителями обслуживает Покупатель (ООО "Энергосервис").

Исходя из изложенных фактических обстоятельств, суд сделал правильный вывод о том, что при сложившихся правоотношениях, у ООО "Энергосервис" (теплосетевой организации) возникают обязательства перед ООО "Теплосервис" (теплоснабжающей организации) по компенсации потерь тепловой энергии, возникающих при ее передаче. Порядок и способ определения объема потерь, установленный сторонами не противоречит требованиям действующего законодательства.

Статьей 539 Гражданского кодекса РФ закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

В силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии до конечных потребителей в ее ходе часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается теплоснабжающей организации. Утраченная в сетях тепловая энергия относится к нормативным потерям теплоснабжающей организации.

Соответственно в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, теплосетевая организация по отношению к теплоснабжающей организации сама выступает в качестве потребителя, вследствие чего у нее возникает обязанность по уплате стоимости энергии на основании статьи 544 ГК РФ.

Указанные выше особенности процесса покупки тепловой энергии свидетельствуют о том, что тепловая энергия в объеме технологических потерь приобретена для деятельности, облагаемой налогом на добавленную стоимость.

Как правильно установлено судом первой инстанции, Общество заявило налоговый вычет по операциям, связанным с осуществлением производственной деятельности и облагаемым налогом на добавленную стоимость. Компенсация фактических потерь в сетях непосредственно связана с производственной деятельностью заявителя. Спорные затраты, являющиеся технологическими потерями, подлежат отнесению в полном объеме на вычеты по налогу на добавленную стоимость.

В апелляционной жалобе Управление ссылается на отсутствие у заявителя права на применение налоговых вычетов, поскольку теряемая тепловая энергия не могла быть получена, и фактически не была получена ее потребителями, имеющими договоры энергоснабжения с компанией, а Общество, осуществляющее ее передачу, не является потребителем энергии. В обоснование данного вывода УФНС России по Алтайскому краю ссылается на материалы судебной практики, в частности на Определение ВАС РФ от 08.08.2012 г. N ВАС-10112/12, а также на Постановление Президиума ВАС РФ от 15.09.2009 г. N 4762/09, в котором изложена аналогичная правовая позиция.

Указанный довод заявлялся налоговым органом в суде первой инстанции, который обоснованно отклонил его, ссылаясь на то, что Постановление Президиума ВАС РФ от 15.09.2009 г. N 4762/09 принято по иным обстоятельствам, а именно по спору между поставщиком энергии и транспортирующей организацией о взыскании убытков, возникших в результате потерь тепла из-за отсутствия тепловой изоляции подающего и обратного трубопроводов.

В Определении ВАС РФ от 08.08.2012 г. N ВАС-10112/12 спор касается взыскания задолженности за тепловую энергию на компенсацию нормативных потерь в сетях ответчика. В связи с чем ссылка Управления на указанные судебные акты необоснованна, поскольку они не применимы к рассматриваемым правоотношениям; включение сумм НДС при взыскании убытков имеет иную правовую природу.

Довод апелляционной жалобы о том, что в спорных счетах-фактурах не отражено количество тепловой энергии, заявленной в качестве потерь, поскольку приборы учета тепловой энергии на точках выхода магистральных трубопроводов из зданий котельных ООО "Теплосервис" отсутствуют, не принимается во внимание судом.

Как следует из материалов дела и установлено судом, тариф на поставляемую Обществом "Теплосервис" тепловую энергию в горячей воде установлен для потребителей, оплачивающих только производство тепловой энергии (получающих тепловую энергию на коллекторах производителей) в размере 835 руб. 49 коп. решением Главного управления экономики и инвестиций Алтайского края N 184 от 14 декабря 2009 года (л.д. 65-66). То есть тариф не учитывает стоимость транспортировки, и соответственно не мог включать в себя стоимости потерь.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что размеры потерь были исчислены расчетным методом и согласованы сторонами договора энергоснабжения, что не противоречит положениям статьи 544 ГК РФ. Кроме того, не обладая специальными познаниями в области энергетики и не привлекая в ходе проведения проверки специалиста, налоговый орган не вправе был давать оценку обоснованности, размеру и тем более целесообразности несения расходов на оплату потерь тепловой энергии в сетях.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводов суда первой инстанции, в связи с чем не влияют на правильность вынесенного судебного акта.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители Управления указали на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на нахождение ООО "Теплосервис" и ООО "Энергосервис" по одному адресу, работу сотрудников ООО "Энергосервис" ранее в ООО "Теплосервис"; на нахождение контрагента в процедуре банкротства, передачу всего оборудования ООО "Теплосервис" в адрес ООО "Энергосервис"; продаваемая в дальнейшем тепловая энергия реализована по более высокой цене, в связи с чем у налогоплательщика возникла необоснованная налоговая выгода.

Вместе с тем, в силу правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 53 от 12.10.2006 года судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей настоящего постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применением более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостаточны и (или) противоречивы.

Как следует из оспариваемого решения Управления, в его основу не положены какие-либо факты установления получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды; вопрос взаимозависимости, завышения расходов с учетом изложенной в судебном заседании позиции представителей налогового органа в ходе проверки не исследован, в решении не отражен, согласованность действий налогоплательщика и его контрагента не установлена. Также налоговым органом не представлены доказательства того, что применительно к сделке со спорными контрагентами у заявителя отсутствовала разумная экономическая цель, либо данные лица действовали совместно с целью получения необоснованной налоговой выгоды, либо имеются иные обстоятельства, указанные в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды", которые позволили бы утверждать о недобросовестности заявителя как налогоплательщика.

Необоснованная налоговая выгода не может возникнуть вследствие действий только одного участника сделки, она требует согласованных действий двух или более субъектов. Инспекцией не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии у Общества умысла, направленного на неправомерное получение налоговой выгоды, не установлена взаимозависимость или аффилированность налогоплательщика по отношению к его контрагенту либо контрагента к нему, не доказано совершение заявителем и его контрагентом согласованных умышленных действий, лишенных экономического содержания и направленных на искусственное, без реальной хозяйственной цели, создание условий для уменьшения налогообложения. Иного из решения Управления не следует, соответствующие факты не установлены, доказательства не представлены.

Сам по себе факт неуплаты контрагентом спорной суммы НДС при ее отражении в налоговой декларации не является основанием для отказа налогоплательщику в применении налоговых вычетов.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 N 329-О толкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налога в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуется своими правами, в том числе правом на налоговые вычеты по НДС.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее. Налоговый орган ссылается на необоснованное включение спорной суммы НДС в состав налоговых вычетов в связи с тем, что операции по передаче технологических потерь не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость. Вместе с тем, даже если исходить из указанной позиции налогового органа, в силу положений п. 5 статьи 173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; 2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 7 ноября 2008 года N 1049-О-О указал, что такое законодательное регулирование, направленное на согласование интересов государства и налогоплательщиков, покупателей и поставщиков товаров (работ, услуг) и определяющее такую меру свободы усмотрения налогоплательщиков в процессе исполнения ими конституционной обязанности по уплате налогов, при которой они вправе самостоятельно осуществлять налоговое планирование, не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы граждан и организаций как налогоплательщиков.

ООО "Теплосервис" отразил спорную сумму НДС с реализации в декларации за проверяемый период, на что указано и представителями Управления в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

На основании изложенного, с учетом того, что в бюджете создан резерв для возмещения налога, факт принятия на учет тепловой энергии не оспаривается налоговым органом, компенсация технологических потерь произведена обществом в производственных целях, то есть приобретение товара осуществлялось для операций, облагаемых НДС; получение необоснованной налоговой выгоды налоговым органом не установлено, не положено в основу принятого решения, условия применения налоговых вычетов обществом соблюдены, оснований для отказа в возмещении НДС не имелось.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.02.2013 г. по делу N А03-19103/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.Е. Ходырева

Судьи

В.А. Журавлева Л.А. Колупаева