Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 15АП-4519/13

город Ростов-на-Дону

26 апреля 2013 г.

дело N А32-40143/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Сулименко О.А., судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Согомонян А.Н.,

в отсутствие участвующих в деле лиц,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2013 по делу N А32-40143/2011, принятое судьей Бутченко Ю.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества "Мосгидроспецстрой"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, Управление по городу Сочи Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю, обществу с ограниченной ответственностью "Омега"

о признании незаконным и отмене постановления о привлечении к административной ответственности, принятое судьей Бутченко Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Мосгидроспецстрой" (далее - ЗАО "Мосгидроспецстрой", общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) от 06.10.2011 N 733 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 800 000 рублей.

Заявленные требования мотивированы тем, что в действиях общества отсутствует состав вменяемого ему правонарушения, поскольку общество не является работодателем иностранного гражданина. Административный орган, по мнению общества, допустил процессуальные нарушения при уведомлении общества о дате и времени составления протокола об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2013 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в части установленной меры ответственности, размер назначенного штрафа уменьшен до 400 000 рублей.

Судебный акт мотивирован доказанностью наличия в действиях общества состава и события правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственностью и отсутствием обстоятельств, отягчающих ответственность.

Не согласившись с принятым судебным актом, полагая его незаконным, закрытое акционерное общество "Мосгидроспецстрой" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на то, что представленные в материалы дела доказательства административного органа являются недопустимыми, наличие выплат иностранным граждан достоверными доказательствами не подтверждено. Административным органом не был соблюден порядок привлечения к административной ответственности.

В судебное заседание 23.04.2013 лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом.

Через канцелярию суда поступило заявление от ЗАО "Мосгидроспецстрой" о приостановлении производства по настоящему делу, мотивированное тем, что рассмотрение настоящего дела невозможно до формирования позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по аналогичному делу, что позволить в дальнейшем полно и всестороннее рассмотреть аналогичные дела с участием ЗАО "Мосгидроспецстрой".

Указанное ходатайство рассмотрено судебной коллегией в условиях совещательной комнаты.

После возвращения из совещательной комнаты апелляционная коллегия определила отказать в удовлетворении заявленного ходатайства по следующим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Объективной предпосылкой применения данной нормы является невозможность рассмотрения одного дела до принятия решения или постановления апелляционной, кассационной инстанции по другому делу. Такая предпосылка налицо в случае, когда данное решение будет иметь какие-либо процессуальные или материальные последствия для разбирательства по настоящему делу.

Согласно информации из официального сайта Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в сети Интернет www.arbitr.ru, раздела "Картотека арбитражных дел", Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, рассмотрев заявления ЗАО "Мосгидроспецстрой" о пересмотре в порядке надзора судебных актов по аналогичным делам N А32-40137/2011 и N А32-40142/2011 определениями от 25.03.2013 N ВАС-2850/13 и от 08.04.2013 N ВАС-4006/13 отказал в передаче указанных дел в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора, тем самым сформировав определенную судебную практику по спору между теми сторонами по тем же основаниям об оспаривании постановления по результатам той же проверки.

Исходя из изложенного, суд пришел к выводу о том, что основания для обязательного приостановления производства по делу, установленные Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, отсутствуют, в связи с чем, ходатайство заявителя удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, 19.08.2011 сотрудниками ОИК N 3 ОИК ПК по ПНМ Управления по г. Сочи УФМС России по Краснодарскому краю, приглашенными в качестве специалистов, совместно с сотрудниками полиции УМВД РФ по г. Сочи Краснодарского края, на основании проведения мониторинга исполнения требований Федерального закона N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Параолимпийских зимних игр 2014 года в г. Сочи, развитии г. Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ" от 01.12.2007 и для реализации совместного Указания N АК-1/4-15997/2/К/6-3051/1/7477/3 ФМС РФ, ФСБ РФ, МВД РФ, ФСРКН РФ "По проведению совместных проверочных и оперативно профилактических мероприятий по контролю за соблюдением порядка пребывания иностранных граждан, прибывающих в район будущего проведения Олимпийских и Параолимпийских игр 2014, в том числе через пограничный переход "Псоу" от 21.01.2009, проведена выездная внеплановая проверка по соблюдению установленного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы в соответствии с Федеральным законом N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ" от 25.07.2002, приказом МВД/ФМС России N 338/97 от 30.04.2009 в отношении строительного объекта, "Реконструкция жилого дома" по адресу: Краснодарский край г. Сочи, Адлерский район, ул. Мира, 12.

В ходе проведения проверки был выявлен гражданин республики Молдова Романов Вячеслав 13.11.1989 г.р., который осуществлял трудовую деятельность в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома, имея действующее разрешение на работу в РФ и действующий миграционный учет в г. Сочи, а также было установлено, что согласно заключенному Муниципальному контракту N 310-КР-11 на проведение капитального ремонта от 19.04.2011, по мероприятию "Капитальный ремонт жилых домов (в том числе проектно-сметная документация)" краевой целевой программы "Обеспечения строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта", подрядные работы (реконструкция) проводятся ЗАО "Мосгидроспецстрой".

В ходе проверки был установлен факт нарушения обществом правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации, выразившийся в неуведомлении административного органа о привлечении к трудовой деятельности гражданина республики Молдова Романова Вячеслава 13.11.1989 г.р.

По результатам проверки составлен протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 N 363641.

Рассмотрев материалы проверки, административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 733 от 06.10.2011 о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и наложении на него административного штрафа в размере 800 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом.

В соответствии с пунктом 9 статьи 13.1 Закона N 115-ФЗ работодатели или заказчики работ (услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 2 Приложения N 6 к приказу ФМС России от 28.06.2010 N 147 предусмотрено, что работодатель или заказчик работ (услуг), заключивший и расторгнувший трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) с иностранными гражданами, прибывшими в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, а также предоставивший им отпуск без сохранения заработной платы продолжительностью более одного календарного месяца в течение года, обязан в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты заключения или расторжения договора, а также предоставления отпуска, уведомить об этом территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Таким образом, указанные выше нормативные акты установили субъекта, ответственного за уведомление уполномоченных органов, - лицо, привлекшее иностранного работника к трудовой деятельности на основании трудового договора или гражданско-правового договора на выполнение работ.

Как видно из материалов дела, обществом был привлечен гражданин республики Молдова Романов Вячеслав 13.11.1989 г.р., который осуществлял трудовую деятельность в качестве работника по клейке строительной ваты на фасад жилого дома, имея действующее разрешение на работу в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства и действующий миграционный учет в г.Сочи. Также было установлено, что согласно заключенному муниципальному контракту N 310-КР-11 на проведение капитального ремонта от 19.04.2011 г., по мероприятию "Капитальный ремонт жилых домов (в том числе проектно-сметная документация)" краевой целевой программы "Обеспечения строительства олимпийских объектов и развития г. Сочи, как горноклиматического и бальнеологического курорта", подрядные работы (реконструкция) проводятся ЗАО "Мосгидроспецстрой", что подтверждается материалами проверки, объяснениями общества.

В подтверждение довода об отсутствии события и состава правонарушения общество ссылается на заключенный с ООО "Омега" договор аутстаффинга от 27.05.2011 N 16/3. В соответствии с пунктом 1.2 договора его предметом является услуга по предоставлению труда работников, состоящих в трудовых отношениях с ООО "Омега" при соблюдении трудового законодательства, коллективного договора, а также иными нормами трудового законодательства Российской Федерации. В соответствии с разделом 7 договора ни один работник исполнителя не является работником заказчика и не состоит с последним в гражданско-правовых и (или) трудовых отношениях. Таким образом, в соответствии с договором аутстаффинга от 27.05.2011 N 16/3 ЗАО "Мосгидроспецстрой" не является работодателем для гражданина Романова Вячеслава.

Указанному договору дана правильная оценка судом первой инстанции.

Суд установил, что в момент проверки иностранный работник Романов Вячеслав осуществлял работы на объекте общества; в деле отсутствуют документы, фиксирующие факт предоставления ООО "Омега" работников обществу и отработанное ими время; ООО "Омега" не подавало во внебюджетные фонды сведения о работниках по трудовым договорам на иностранных граждан, отчисления не производило; фактически труд иностранного работника оплачивало общество, что подтверждается объяснениями Романова Вячеслава, копиями зарплатных ведомостей общества, изъятыми при проверке; указанные факторы в совокупности свидетельствуют о попытке скрыть фактическое привлечение обществом иностранного гражданина к трудовой деятельности.

В ходе проверки административным органом был установлен факт нарушения обществом правил привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации, выразившееся в неуведомлении административного органа о привлечении к трудовой деятельности гражданина Республики Молдова Романова Вячеслава. В рамках рассмотрения настоящего спора суд дал оценку всем доказательствам, на которые ссылаются стороны по делу. Общество в обоснование своей позиции ссылается на указанный договор, которому суд дал соответствующую правовую оценку и пришел к выводу о том, что общество не представило доказательств реальности договорных отношений с ООО "Омега".

При изложенных обстоятельствах, судом первой инстанции установлено наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Порядок привлечения к административной ответственности обязателен для органов (должностных лиц), рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленном законом.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 14.09.2011 составлен уполномоченным должностным лицом Управления в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом, что подтверждается уведомлением, полученным директором общества в г.Сочи Агульян В.П.

В данном случае вручение извещения Агульяну В.П. свидетельствует об исполнении управлением обязанности по уведомлению общества о составлении протокола об административном правонарушении. Аналогичная позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 N 5522/11.

Отсутствие даты на этом уведомлении в отсутствие довода лица, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, о его несвоевременном получении, в отсутствие ходатайства об отложении указанного процессуального действия в связи с невозможностью подготовки пояснений и доказательств или наличием иных уважительных причин, не может свидетельствовать о несвоевременном получении уведомления. В материалах дела наряду с объяснением Агульяна В.П. от 12.09.2011 об обстоятельствах совершения вмененного обществу правонарушения имеется расписка о разъяснении ему прав с собственноручной отметкой Агульяна В.П. как об их разъяснении, так и отсутствии ходатайств, отсутствии необходимости в оказании юридической помощи и помощи адвоката.

Следовательно, административным органом приняты необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении законного представителя общества о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Материалами дела об административном правонарушении также подтверждается, что 06.10.2011 дело об административном правонарушении в отношении общества рассмотрено уполномоченным должностным лицом управления в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом.

Из материалов дела следует, и обществом не оспаривается, что уведомление о рассмотрении административных дел 06.10.2011 в 11 часов 00 минут направлено в адрес общества телеграфом 03.10.2011. Телеграмма вручена юристу Борисову 03.10.2011.

Телеграмма от 03.10.2011, направлена по юридическому адресу общества, законный представитель общества был извещен о времени и месте рассмотрения материалов проверки на 06.10.2012.

Из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Таким образом, имеющиеся в материалах дела доказательства (определение от 22.08.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования, протокол об административном правонарушении от 14.09.2011, объяснения директора Сочинского филиала общества Агульяна В.П. от 12.09.2011, сведения о работниках в зарплатных ведомостях, договор аутстаффинга), а также указание конкретного состава правонарушения в протоколе об административном правонарушении, отсутствие каких-либо ходатайств с просьбой об отложении процессуальных действий с целью ознакомления и подготовки мотивированных возражений со стороны общества в рассматриваемом случае свидетельствуют о наличии у заявителя всей необходимой и достаточной информации об основаниях, месте и времени рассмотрения дела об административном правонарушении, соблюдении административным органом установленных гарантий лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, общество не могло не знать, по какому поводу и в связи с какими фактами правонарушений оно приглашено в Управление 06.10.2011.

То обстоятельство, что общество не обеспечило явку своего представителя (законного представителя) для участия в рассмотрении административного дела, не является основанием для вывода о несоблюдении управлением порядка привлечения его к административной ответственности.

Постановление по делу об административном правонарушении от 06.10.2011 вынесено в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом.

Таким образом, в связи с изложенным апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что административным органом соблюден установленный законом порядок привлечения к административной ответственности.

Срок давности привлечения общества к ответственности административным органом не нарушен.

Судом апелляционной инстанции не усматривается оснований для квалификации указанного правонарушения в качестве малозначительного.

Суд первой инстанции, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

Постановление административного органа может быть признано незаконным и изменено и в случае, когда арбитражным судом на основании части 2 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях будут признаны смягчающими обстоятельства, не указанные в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях, или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях. Суд может признать эти обстоятельства в качестве смягчающих, независимо от того, ходатайствовал ли заявитель об их учете на стадии рассмотрения дела административным органом или нет.

С учетом конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции исходит из общих принципов права, согласно которым санкции должны отвечать требованиям справедливости, должны быть соразмерными конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния и причиненному вреду. Административный орган не обосновал причину назначения обществу наказания в размере, значительно превышающем минимальный, установленный санкцией статьи.

Примененная мера административной ответственности в виде штрафа в сумме 800000 рублей не соответствует тяжести совершенного правонарушения и носит в данном случае карательный, а не превентивный характер.

В связи с этим, вывод суда первой инстанции о необходимости снижения суммы административного штрафа до 400000 рублей является обоснованным.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении заявления о приостановлении производства по делу отказать.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.02.2013 по делу N А32-40143/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.А. Сулименко

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян