Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2013 г. N 17АП-3384/13

г. Пермь

17 апреля 2013 г.

Дело N А60-41244/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 15.04.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.04.2013.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Виноградовой Л.Ф., Гладких Д.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соловьевой П.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ЗАО "Оника",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.02.2013,

принятое судьей Бирюковой Л.А.,

по делу N А60-41244/2012

по иску ООО "МАЯК-техно" (ИНН 6670013729, ОГРН 1026604932892)

к ЗАО "Оника" (ИНН 6660031278, ОГРН 1026604946697)

о взыскании долга, неустойки по договору строительного подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску о взыскании неустойки,

при участии

от истца: не явились,

от ответчика: Зайцев Д.Е., доверенность от 08.04.2013 N 45,

установил:

ООО "МАЯК-техно" (истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ЗАО "Оника" (ответчик) о взыскании 600 000 руб. 04 коп. долга по оплате работ, 145 273 руб. 51 коп. неустойки за просрочку выполнения работ, 36 746 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.04.2012 по 05.10.2012 исходя из ставки рефинансирования, действующей в указанный период.

До принятия арбитражным судом решения по делу истцом заявлен отказ от искового требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, который принят судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 102 373 руб. 64 коп. неустойки за период с 23.11.2012 по 29.02.2012.

Решением суда первой инстанции от 07.02.2013 первоначальный иск удовлетворен в части взыскания 600 000 руб. 04 коп. долга, 145 273 руб. 51 коп. неустойки, в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами производство по делу прекращено. В удовлетворении встречного иска отказано.

Ответчик обжалует решение в части взыскания долга, неустойки по первоначальному иску, отказа в удовлетворении встречного иска, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что истцом не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, поскольку уведомление о вручении почтового отправления, представленное в дело в подтверждение вручения претензии, содержит подпись не Максимова, Максимов С.М. 17.09.2012 находился в отпуске, следовательно, не мог расписаться в почтовом уведомлении.

По мнению ответчика, указанный истцом размер неустойки является несоразмерным последствиям нарушения обязательства, в настоящее время большая часть задолженности перед ответчиком погашена, начисленная неустойка значительно превышает действующую ставку рефинансирования, установленную Центробанком РФ.

Возражая против отказа в удовлетворении встречного иска, ответчик ссылается на то, что ни каких дополнительных соглашений об изменения сроков не подписывалось, ООО "Маяк-техно" никаких проектов дополнительного соглашения об изменении сроков в адрес ответчика не направляло.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, приводя доводы о том, что им представлены надлежащие доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования спора: претензия от 10.09.2012 N 84, почтовая квитанция от 11.09.2012, уведомление о вручении почтового отправления, журнал регистрации отправки документов, ответчиком доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлены, надлежащие доказательства нарушения истцом сроков выполнения работ отсутствуют.

Протокольными определениями суда апелляционной инстанции от 15.04.2013, вынесенными на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказано в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении почерковедческой экспертизы, поскольку им не обоснована невозможность подачи указанного ходатайства в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, а также отклонено заявление ответчика о фальсификации почтового уведомления, представленного истцом в качестве доказательства соблюдения претензионного порядка урегулирования спора, так как судом первой инстанции рассмотрено данное заявление и обоснованно отказано в его удовлетворении, кроме того, факт получения ответчиком претензии не имеет значения для правильного рассмотрения дела ввиду того, что договором не предусмотрен обязательный претензионный порядок урегулирования споров.

Законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "МАЯК-техно" (подрядчик) и ЗАО "Оника" (генеральный подрядчик) заключен договор от 18.08.2011 N 02-СП, по условиям которого (пункт 1.1) подрядчик обязуется выполнить собственными и/или привлеченными силами с использованием своих материалов комплекс работ (виды работ указаны в приложениях N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 к договору) в соответствии с проектом и условиями договора на объекте: жилой комплекс (жилой дом N 1) по ул. Ясная-Шаумяна в городе Екатеринбурге, а генеральный подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в соответствии с условиями договора.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что содержание, объем выполненных работ, а также цена и общая стоимость работ определяются сторонами сводным сметным расчетом стоимости строительства (приложения N 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 к договору) на основании взаимно утвержденных смет (приложения N 1, 2, 3 к договору). Сметный расчет произведен согласно проекту N 334.2559-01В.

На момент заключения договора стоимость работ определена в сумме 1 949 975 руб. 02 коп. (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплату за выполненные работы генподрядчик производит до 15-го числа следующего за отчетным месяцем на основании счета-фактуры, выставленного подрядчиком по подписанным сторонами акту (форма N КС-2) и справке (форма N КС-3), предъявляемых подрядчиком генеральному подрядчику 1 раз в месяц не позднее 25-го числа отчетного месяца, при условии устранения подрядчиком всех замечаний, выявленных в ходе контроля и при приемке работ.

Срок выполнения работ: начало - с момента подписания договора, окончание - в срок до 31.10.2011 (пункт 3.1 договора).

В пункте 3.2 договора установлено, что срок выполнения работ отдвигается соразмерно времени задержки исполнения обязательств генеральным подрядчиком по финансированию, предоставлению проектно-сметной и иной необходимой для производства работ документации, строительной площадки, строительной готовности, устранению препятствий для надлежащего исполнения препятствий.

За нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором, по вине подрядчика более чем на 14 календарных дней, подрядчик выплачивает генеральному подрядчику пени в размере 0,05% от суммы невыполненных работ по договору, за каждый день просрочки, начиная с 15 дня просрочки (пункт 8.2 договора).

За нарушение генеральным подрядчиком пунктов 2.3, 2.4 договора более чем на 14 банковских дней заказчик выплачивает подрядчику пени в размере 0,05% от суммы выполненных работ по настоящему договору, за каждый день просрочки, начиная с 15 банковского дня просрочки (пункт 8.3 договора).

Пунктом 9.5 договора предусмотрено, что стороны будут прилагать все усилия к тому, чтобы решать возникшие разногласия и споры, связанные с исполнением настоящего договора путем переговоров и с соблюдением претензионного порядка.

Если указанные споры не могут быть решены путем переговоров и консультаций, они подлежат разрешению в соответствии с действующим законодательством в Арбитражном суде Свердловской области (пункт 9.6 договора).

В письмах ООО "МАЯК-техно" от 13.09.2011 N 361, от 26.09.2011 N 071, от 30.09.2011 N 080, N 081, от 11.11.2011 N 113, от 28.11.2011 N 119, врученных генеральному подрядчику, о чем имеются соответствующие отметки на экземпляре писем истца, сообщается о необходимости корректировки проектной документации, на основании которой подрядчиком ведутся предусмотренные договором работы.

Из письма от 10.11.2011 N 110 следует, что подрядчиком выполнение работ по договору приостановлено до корректировки проекта с переносом срока сдачи работ на более позднюю дату. Указанное письмо вручено генеральному подрядчику 10.11.2011 нарочным, о чем свидетельствует отметка входящей корреспонденции на экземпляре письма ООО "МАЯК-техно".

Сторонами подписаны акты от 01.03.2012 N 1.1, N 1.2, N 1.3, N 1.4, N 1.5, N 1.6, N 1.7 о приемке выполненных работ, справка от 01.03.2012 о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 1 949 975 руб. 02 коп.

Генеральным подрядчиком произведена оплата работ в сумме 1 349 974 руб. 98 коп., что подтверждается платежными поручениями от 18.11.2011 N 903, от 05.12.2011 N 25, от 22.06.2012 N 248, от 01.08.2012 N 577, от 21.09.2012 N 882, а также актами взаимозачета от 31.03.2012 N 1, N 2.

Письмом от 05.06.2012 N 313 ЗАО "Оника" подтверждено наличие долга, образовавшегося перед ООО "МАЯК-техно", предложен график погашения задолженности.

В претензии от 10.09.2012 N 84 подрядчиком изложено требование об оплате долга и неустойки, которая направлена генеральному подрядчику 11.09.2012, о чем свидетельствует почтовая квитанция от 11.09.2012 N 00858.

Неисполнение ответчиком обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме послужило основанием для обращения ООО "МАЯК-техно" в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что имеются основания для взыскания с истца неустойки за просрочку выполнения работ, ЗАО "Оника" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 102 373 руб. 64 коп. неустойки за период с 23.11.2012 по 29.02.2012 в соответствии с пунктом 8.2 договора от 18.08.2011 N 02-СП.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 кодекса.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную договором неустойку (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт выполнения истцом работ подтвержден представленными в дело актами о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных работ и затрат.

ЗАО "Оника" оплата выполненных работ в полном объеме не произведена.

Расчет суммы неустойки, представленный истцом, сделан верно, не противоречит условиям договора.

Поскольку ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по оплате работ, выполненных по договору от 18.08.2011 N 02-СП, судом первой инстанции правомерно удовлетворен первоначальный иск и взыскано 600 000 руб. 04 коп. долга, 145 273 руб. 51 коп. неустойки.

На основании пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

О невозможности выполнения истцом работ по договору в связи с предоставлением ненадлежащей проектной документации ответчику сообщалось письмами от 13.09.2011 N 361, от 26.09.2011 N 071, от 30.09.2011 N 080, N 081, от 11.11.2011 N 113, от 28.11.2011 N 119.

На основании пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 3.3 договора, истцом приостановлено выполнение работ по договору до корректировки проекта. При этом в соответствии с пунктом 3.2 договора срок сдачи работ перенесен на более позднюю дату. Указанные обстоятельства подтверждаются письмом ООО "МАЯК-техно" от 10.11.2011 N 110.

Проектная документация откорректирована в декабре 2011 года, что следует из отметки, имеющейся на проектной документации (334.2559-01В-АДУ лист 17 стадия Р).

При таких обстоятельствах вина истца в просрочке выполнения работ не усматривается, следовательно, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении встречного иска.

Ссылка ответчика на то, что уведомление о вручении почтового отправления N 6200675400858 3, содержит подпись не Максимова С.М., не имеет правового значения при рассмотрении апелляционной жалобы, поскольку из пунктов 9.5, 9.6 договора не следует, что право на обращение в арбитражный суд может быть реализовано только после соблюдения претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком. В договоре условие об обязательном предъявлении претензии до обращения в суд отсутствует, четкий порядок ведения переговоров не определен.

Довод заявителя апелляционной жалобы о необходимости снижения неустойки отклонен судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.) (пункт 42 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса российской Федерации").

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и другие (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, ответчиком не представлено (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание изложенное, длительность неисполнения обязательств, цену договора, отсутствие доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушенного обязательства, суд апелляционной инстанции считает, что взысканная неустойка соразмерна последствиям нарушения обязательства, оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшения неустойки не имеется.

Ответчик приводит в апелляционной жалобе довод о наличии оснований для снижения неустойки до 66 583 руб. 53 коп. определенной исходя из двукратной учетной ставки Банка России (16 %).

В соответствии с пунктом 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Однако довод ответчика об уменьшении неустойки до 66 583 руб. 53 коп. не основан на доказательствах, свидетельствующих об исключительности сложившейся ситуации, в связи с чем подлежит отклонению.

Указание заявителя жалобы на то, что дополнительные соглашения об изменении срока выполнения работ сторонами не оформлены, в адрес ЗАО "Оника" не поступали, не опровергает вывод суда о том, что вины истца в просрочке выполнения работ по договору не имеется.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта в обжалуемой части отсутствуют.

Таким образом, решение арбитражного суда от 07.02.2013 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 2 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.02.2013 по делу N А60-41244/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Л.Ф. Виноградова Д.Ю. Гладких