Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2009 г. N 04АП-4688/09

г. Чита

23 декабря 2009 г.

Дело N А10-3382/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 декабря 2009 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Г.Г. Ячменёва, Д.Н. Рылова, при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Павловой, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Бурятской таможни на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 09 октября 2009 года по делу N А10-3382/2009 по заявлению Открытого акционерного общества "Байкальская лесная компания" к Бурятской таможне о признании незаконным решения N 10602000-21-53/007 от 11 июня 2009 года о классификации товара в соответствии с классификационным кодом 8704 23 910 9 Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности, требования от 17 июня 2009 года N 8 об уплате таможенных платежей и пени, принятое судьёй Мархаевой Г.Д.-С,

при участии:

от заявителя: Муромской Е.В., представителя по доверенности от 23.11.2009 г., Курочкиной О.Л., представителя по доверенности от 10.08.2009 г.;

от заинтересованного лица: Сибиряковой О.А., представителя по доверенности от 01.10.2009 г., Аюшевой Т.И., представителя по доверенности от 06.02.2009 г., Подзорова С.С., представителя по доверенности от 28.09.2009 г., Шитина М.И., представителя по доверенности от 19.08.09г.

и установил:

Заявитель, Открытое акционерное общество "Байкальская лесная компания", обратился с уточнённым в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требованием к Бурятской таможне о признании незаконным решения N 10602000-21-53/007 от 11 июня 2009 года о классификации товара в соответствии с классификационным кодом 8704 23 910 9 Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности, а также недействительным требования от 17 июня 2009 года N 8 об уплате таможенных платежей и пени.

Решением суда первой инстанции от 09 октября 2009 года требования заявителя удовлетворены,

Суд признал незаконным решение Бурятской таможни о классификации товара в соответствии с ТН ВЭД от 11 июня 2009 года N 10602000-21-53/007 по ГТДN 10602040/260608/0003991, а требование об уплате таможенных платежей от 17 июня 2009 года N 8 на сумму 5 167 998, 84 рублей - недействительным, как не соответствующие Таможенному кодексу Российской Федерации.

Суд первой инстанции обязал Бурятскую таможню устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Исходя из текстов товарных позиций, субпозиций, подсубпозиций следует, что в субпозиции 8704 23 910 4 ТН ВЭД России (в редакции, действовавшей в спорный период) товары классифицируется как прочие моторные транспортные средства перевозки грузов с полной массой транспортного средства более 20 тонн соответствующие требованиям по содержанию вредных веществ в выхлопных газах: оксидов углерода - не более 2 г/кВт.ч; углеводородов - не более 0,66 г/кВт.ч; оксидов азота - не более 5 г/кВт.ч. (таможенная пошлина 5 %)

В случае превышения предельных содержаний вредных веществ в выхлопных газах, предусмотренных для указанной подсубпозиции, транспортные средства классифицируются по коду ТН ВЭД России - 8704 23 910 9 (в редакции, действовавшей в спорный период) (таможенная пошлина 10%).

Согласно пунктам "п", "ю" пункта 1 "Перечня документов и сведений, необходимых для таможенного оформления товаров в соответствии с выбранным таможенным режимом", утвержденного приказом Федеральной таможенной службы от 25 апреля 2007 г. N 536, при помещении товаров, ввозимых (ввезенных) на таможенную территорию Российской Федерации под выбранный таможенный режим (за исключением таможенного режима международного таможенного транзита), представляются следующие документы и сведения: разрешения, лицензии, сертификаты, акты и (или) иные документы, выдаваемые уполномоченными органами, если такие разрешения в соответствии с международными договорами Российской Федерации, законодательством Российской Федерации, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации являются документами, необходимыми для помещения товаров под выбранный таможенный режим; документы, запрошенные таможенным органом в письменной форме для осуществления выпуска товаров в соответствии с выбранным таможенным режимом (в том числе необходимые для проведения таможенными органами таможенного контроля за правильностью классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД России, определения страны происхождения товаров, подтверждения соблюдения запретов и ограничений, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности, и соблюдения исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности).

Исходя из анализа правовых норм, судом делается вывод, что декларант обязан в подтверждение заявленного кода ТН ВЭД представить документы и сведения, при этом перечень документов и сведений законодательством не ограничен определенными формами таких документов.

При разрешении настоящего спора принципиальное значение имеет правильность определения значений содержания вредных веществ в выхлопных газах декларируемых автомобилей.

При таможенном оформлении Общество представило Одобрение типа транспортного средства N РОСС CN.MT22. Е04254 от 28 декабря 2007 года, выданное органом по сертификации специальных и специализированных автотранспортных средств и услуг на автомобильном транспорте - "Самт-Фонд" (срок действия вышеназванного Одобрения типа транспортного средства до 02 января 2009 года).

Указанное Одобрение типа транспортного средства подтверждает соответствие транспортных средств марки "BEIFANG BENCHI", типа транспортного средства, в том числе, ND3???F?, категории N3, N3G, код ТН ВЭД 8704 23 (в том числе, для ND3_), экологического класса 3, установленным в Российской Федерации требованиям, приведенным в "Сводном листе сообщений, касающихся официального утверждения типа транспортного средства и сертификатов соответствия", являющимся обязательным приложением к настоящему документу.

Из приложенного Сводного листа сообщений следует, что транспортные средства данной марки с двигателем WD615.46 соответствуют Специальному техническому регламенту "О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации, вредных (загрязняющих) веществ", пункт 8б; Правила ЕЭК ООН N N 24-03, 96-01 (экологический класс 3) (л.д.32 т.1).

Специальным техническим регламентом "О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации, вредных (загрязняющих) веществ" (далее - Специальный технический регламент), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2005 N 609 установлены требования к выбросам вредных (загрязняющих) веществ автомобильной техникой, оборудованной двигателями внутреннего сгорания.

Согласно Специальному техническому регламенту условием выпуска в обращение на территории Российской Федерации импортируемой автомобильной техники является ее соответствие техническим нормативам этого регламента. Технические требования к автомобильной технике и установленным на ней двигателям определены в пункте 8 Специального технического регламента.

Пунктом 8б данного Регламента установлены технические требования к автомобильной технике и установленным на ней двигателям внутреннего сгорания являются следующие, в том числе в отношении автомобильной техники экологического класса 3 категорий М максимальной массой свыше 3,5т, повышенной проходимости с дизелями - технические нормативы выбросов, предусмотренные Правилами ЕЭК ООН N 96-01 с дополнениями 1, 2, Правилами ЕЭК ООН N 24-03 с дополнением 1 (только для дизелей).

Соответствие автомобильной техники и установленных на ней двигателей требованиям Специального технического регламента удостоверяет сообщение, касающееся официального утверждения типа транспортного средства и (или) двигателя, предусмотренное Правилами Европейской экономической комиссии Организации Объединенных Наций (далее - ЕЭК ООН), или сертификат соответствия, выдаваемый в порядке установленном законодательством Российской Федерации (пункт 11 Специального технического регламента).

Порядок подтверждения соответствия автомобильной техники и установленных на ней двигателей требованиям Специального технического регламента определен Правилами ЕЭК ООН (пункт 12 Специального технического регламента).

Из Сводного листа сообщений (приложение N 1 Одобрения типа транспортного средства N РОСС CN.MT22. Е04254 от 28 декабря 2007 года) следует, что соответствие требованиям Специального технического регламента транспортных средств марки "BEIFANG BENCHI" с двигателем WD615.46 удостоверено сертификатом соответствия NC-CN.MT22.В.00046 от 28.12.2007 (сроком действия до 31.12.2009), выданным органом по сертификации специальных и специализированных автотранспортных средств и услуг на автомобильном транспорте - "Самт-Фонд".

Сертификация транспортных средств осуществляется в соответствии с Правилами по проведению работ в системе сертификации механических транспортных средств и прицепов, утвержденными Постановлением Госстандарта Российской Федерации от 01.04.1998 N 19 "О совершенствовании сертификации механических транспортных средств и прицепов". (далее - Правила).

Раздел 2 главы 1 Правил предусматривает, что в соответствии с Федеральным законом от 10.12.1995 N 196-ФЗ "О безопасности дорожного движения" (пункт 1 статьи 15) и Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" транспортные средства, изготовленные в Российской Федерации или ввозимые из-за рубежа сроком более чем на шесть месяцев и предназначенные для участия в дорожном движении на ее территории, подлежат обязательной оценке соответствия в форме "одобрения типа транспортного средства".

Пункты 6.4 и 6.5 раздела 6 главы 1 Правил предусматривают, что соответствие транспортного средства, составных частей его конструкции, предметов дополнительного оборудования или запасных частей требованиям конкретного нормативного документа, включая Правила ЕЭК ООН, удостоверяется выдачей сертификата соответствия или сообщения, касающегося официального утверждения по типу конструкции транспортного средства (при сертификации по Правилам ЕЭК ООН в рамках Женевского Соглашения 1958 года). Соответствие транспортного средства перечню обязательных технических требований удостоверяется выдачей одобрения типа транспортного средства. Одобрение типа транспортного средства распространяется на транспортные средства, выпущенные в обращение в период его действия, независимо от срока их последующей реализации.

Согласно пункту 2.6 раздела 2 главы 2 Правил в Одобрении типа транспортного средства указывается код VIN (без указательной части). В сводном листе сообщений, касающихся официального утверждения по типу конструкции транспортного средства, сертификатов соответствия или протоколов испытаний указываются также другие документы, подтверждающие соответствие продукции требованиям законодательства Российской Федерации.

Пунктом 2.2 раздела 2 главы 2 Правил предусматривает, что орган по сертификации осуществляет проверку достаточности сведений, документов и образцов для проведения сертификации и осуществляет проведение сертификационных испытаний. По результатам сертификационных испытаний заявителю - изготовителю продукции выдаются протоколы испытаний. На основании сертификационных испытаний орган по сертификации принимает решение о выдаче заявителю - изготовителю продукции российского сертификата соответствия.

Таким образом, документом, подтверждающим соответствие продукции требованиям Правил ЕЭК ООН и соответствия требованиям Специального технического регламента является российский сертификат соответствия, выданный в порядке установленном законодательством Российской Федерации, а сведения о выбросах вредных веществ могут содержаться в протоколах сертификационных испытаний, проведенных в соответствии с соответствующими Правилами ЕЭК ООН.

Для автомобильной техники, экологического класса 3, являющейся предметом спора по настоящему делу, установлены технические нормативы выбросов, предусмотренные Правилами ЕЭК ООН N 96-01 (пункт 8б Специального технического регламента).

Судом установлено, что сертификат соответствия N C-CN.MT22.В.00046 от 28 декабря 2007года в части соответствия требованиям к выбросам автомобильной техникой вредных (загрязняющих) веществ выдан на основании протокола N WT02083902P0201 от 07.05.2006, выданного National quality supervision center of heavy duty vehicle (Chongqing) (л.д.81-82 т.2, л.д.28-42 т.3). Данные обстоятельства подтверждаются протоколом экспертизы технической документации автомобилей BEIFANG BENCHI" и их шасси с двигателями WD615.46 N 3072.6/34/175/07 от 17 декабря 2007года, выданным Испытательной лабораторией средств механизации и транспорта в строительстве "САМТ-ФОНД" (л.д.29-30 т.3).

В соответствии с письмом Бурятской таможни от 11 июня 2009 N 21-51/5940 и оспариваемым Решением от 11 июня 2009 года N 10602000-21-53/007 таможенным органом мотивировано классификация товара в соответствии с кодом товара 8704 23 910 9 ТН ВЭД непредоставлением Обществом протокола сертификационных испытаний с показателями выбросов вредных веществ в выхлопных газах (оксидов углерода, углеводородов, оксидов азота), послуживший основанием для выдачи ОАО "БЛК" сертификата соответствия от 28.12.2007 N C-CN.MT22.В.00046.

Вместе с тем судом установлено, что протокол N WT02083902P0201 от 07 мая 2006года, выданный National quality supervision center of heavy duty vehicle (Chongqing) (л.д.37-42 т.3) был предоставлен в числе других документов органом по сертификации специальных и специализированных автотранспортных и услуг на автомобильном транспорте "САМТ-Фонд" (сопроводительное письмо от 18 марта 2009года N 125 л.д.81-82 т.2) Сибирскому таможенному управлению. Данный факт не оспаривался в судебном заседании представителями таможенного органа.

Судом рассмотрен довод таможенного органа, что указанный протокол не был предоставлен заявителем в Бурятскую таможню. С учетом установленных фактических обстоятельств по делу, имеющейся переписки между Обществом, Бурятской таможней, Сибирским таможенным управлением, "САМТ-Фондом" суд находит приведенный довод Таможни несостоятельный.

Таможенные органы образуют единую федеральную централизованную систему таможенных органов Российской Федерации. Согласно Общему положению о региональном таможенном управлении, утвержденным Приказом Федеральной таможенной службы от 12.01.2005 N 7, региональное таможенное управление осуществляет руководство деятельностью таможен, за исключением таможен, непосредственно подчиненных ФТС России, и таможенных постов, подчиненных региональному таможенному управлению, находящихся в регионе его деятельности, и является по отношению к ним вышестоящим таможенным органом (пункт 5 Общего положения).

При таких обстоятельствах судом делается вывод, что таможенный орган имел в своем распоряжении протокол сертификационных испытаний, который явился основанием для выдачи сертификата соответствия N C-CN.MT22.В.00046 от 28 декабря 2007года.

Указанный протокол сертификационных испытаний N WT02083902Р0201 выполнен National quality supervision center of heavy duty vehicle (Chongqing) - Национальным центром проверки качества пассажирских автомобилей 7 мая 2006 года по заявке Компании "Вэйчай пауэр" в отношении дизельного двигателя, тип WD615/46, по методу ECE R49-02B.

В протоколе сертификационных испытаний имеется информация о количественных и качественных показателях вредных веществ в выхлопных газах в г/кВт.ч.: CO (оксид углерода) - 0,88; НС (углеводороды) - 0,29; Nox (оксид азота) - 4,74 (л.д.19-24 т.3).

Материалами дела также установлено, что заявителем в подтверждение заявленного кода ТН ВЭД декларируемого товара в Улан-Удэнский таможенный пост представлялось письмо завода изготовителя "BAOTOU BEIFANG BENCHI Heavy - duty Truck Co. LTD" N BF 2007-005 от 05 июля 2007 года с указанием идентичных показателей содержания вредных веществ в выхлопных газах: окиси углерода 0,88 г/кВт. ч; углеводородов - 0,29 г/кВт. ч; оксидов азота - 4,74 г/кВт. ч (т.1, л.д.122-123).

В качестве довода Таможней указано, что в соответствии с приказом Ростехрегулирования от 10.12.2007 N 3453 утверждено изменение N 1 "Правил по проведению работ в системе сертификации механических транспортных средств и прицепов". В соответствии с редакцией пункта 2.5 главы 2 данных Правил не предусмотрена возможность использования при проведении сертификационных работ результатов испытаний, проведенных испытательными центрами страны, не являющейся участницей Женевского соглашения 1958 года. Китай не является участником Женевского соглашения. По этим основаниям протоколы испытаний, проведенные испытательными центрами Китая, не могли быть использованы при выдаче сертификата соответствия.

Судом принято во внимание, что экспертиза технической документации автомобилей и их шасси с двигателями на соответствие требованиям Специального технического регламента проведена сертификационным органом 17 декабря 2007 года. Вышеназванный приказ Ростехрегулирования зарегистрирован в Минюсте Российской Федерации 20 декабря 2007 года. Следовательно, к спорным отношениям данный акт не применим.

Вместе с тем, заявителем в целях подтверждения заявленного кода ТН ВЭД декларируемого товара 10 октября 2008 года представлено в таможенный орган технический отчет N BJ5000874005 от 26 августа 2008 года, выполненного TUV SUD Group Beijing Branch (Пекинский филиал) (л.д.44-51 т.1). Согласно данному техническому отчету (спецификация проверки ECE-R 96.04) установлены следующие показатели выбросов вредных веществ в выхлопных газах двигателя WD615/46 CO (оксид углерода) - 0,804; НС (углеводороды) - 0,362; Nox (оксид азота) - 4,679.

Кроме того, заявителем для подтверждения заявленного кода ТН ВЭД 8704 23 910 4 товара представлено таможенному органу протокол сертификационных испытаний двигателя WD 615.46 N 1187/Z0/96-01/R/66-09 от 01 июня 2009 года. Настоящий протокол выполнен Научно-исследовательским центром по испытаниям и доводкам автомототехники (НИЦИАМТ) ФГУП "НАМИ" на соответствие двигателей требованиям Правил N 96-01 ЕЭК ООН. ФГУП "НАМИ" является, аккредитованным Ростехрегулированием органом по сертификации автомобильных изделий и запасных частей. Согласно данному протоколу содержания вредных веществ в выхлопных газах составляет: окиси углерода 1,2 г/кВт. ч; углеводородов - 0,17 г/кВт. ч; оксидов азота - 4,04 г/кВт. ч; сажи - 0,135 г/кВт. ч (т.2, л.д.87-92).

Таким образом, для подтверждения заявленного кода 8704 23 910 4 ТН ВЭД товара задекларированного по ГТД N 10602040/280608/0003991 ОАО "БЛК" представлены следующие документы и сведения:

письмо завода изготовителя "BAOTOU BEIFANG BENCHI Heavy - duty Truck Co. LTD" N BF 2007-005 от 05 июля 2007 года;

технический отчет N BJ5000874005 от 26 августа 2008 года, выполненный TUV SUD Group Beijing Branch;

протокол сертификационных испытаний N WT02083902P0201, выполненный National quality supervision center of heavy duty vehicle (Chongqing) от 7 мая 2006 года;

протокол сертификационных испытаний двигателя WD 615.46 N 1187/Z0/96-01/R/66-09 от 01 июня 2009 года, выполненный НИЦИАМТ ФГУП "НАМИ".

Значения содержания выбросов вредных веществ в выхлопных газах двигателя WD615.46, установленные указанными документами и сведениями, не превышает допустимое содержание вредных веществ в выхлопных газах, позволяющее классифицировать товар по заявленному ОАО "БЛК" коду 8704 23 910 4 ТН ВЭД, а именно содержание оксидов углерода - не более 2 г/кВт.ч; углеводородов - не более 0,66 г/кВт.ч; оксидов азота - не более 5 г/кВт.ч.

Судом рассмотрен довод таможенного органа, что протоколы сертификационных испытаний N WT02083902P0201 от 7 мая 2006 года и N 1187/Z0/96-01/R/66-09 от 01 июня 2009 года не могут быть приняты во внимание, поскольку их достоверность опровергается материалами уголовного дела N 15651, в том числе, изъятым по уголовному делу протоколом испытанием за номером WT-02-0839-02P0201; заключением эксперта N 2-0-1046-09 от 08.04.2009, проведенным Экспертно-криминалистической службой г.Иркутск; заключением эксперта N 248Э/2009 от 31.08.2009, проведенное ФГУП НАМИ, и другими материалами.

Из постановления дознавателя по ОВД отдела организации дознания ВосточноСибирской оперативной таможни Сибиряковой О.А. от 29 января 2008 года следует, что уголовное дело возбуждено по признакам преступлений, предусмотренных частью 1 статьи 188 (перемещение в крупном размере через таможенную границу Российской Федерации товаров, сопряженное с недостоверным декларированием), частью 1 статьи 194 (уклонение от уплаты таможенных платежей, взимаемых с организации, совершенное в крупном размере) Уголовного кодекса Российской Федерации, по факту таможенного оформления товара, поступившего 6 февраля 2007 года по ГТД N 10602040/060207/0000592 (л.д.108-113 т.3).

Согласно пояснению представителя Таможни Сибиряковой О.А. уголовное дело N 15651 передано в следственный отдел при органах внутренних дел на транспорте, обвинение по уголовному делу никому не предъявлено, производство по делу приостановлено.

Суд, руководствуясь статьями 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает данные доказательства ненадлежащими, поскольку получены в рамках уголовного дела по факту, не относящегося к предмету спора по настоящему делу. Кроме того, по уголовному делу не принято какого-либо правового решения.

Не принимается судом довод Таможни, что представленные заявителем протоколы сертификационных испытаний не допустимы, так как проведены на двигателях, а по спорной ГТД декларировался товар в виде автомобилей. Заявитель подтвердил обоснованность проведения испытаний двигателей внутреннего сгорания на моторном стенде заключением эксперта ООО "Бурятэкспертиза" N 258 от 10 августа 2009 года.

Суд считает неверными доводы таможенного органа о том, что результаты, проведенных испытаний на двигателях, не имеют прямого отношения к декларируемому товару - автомобилям и не могут быть использованы для принятия решения о классификации товара. Источником выбросов вредных веществ является двигатель, установленный на транспортном средстве. Таможенным органом не представлены убедительные доказательства о влиянии на количественные показатели указанных выбросов в зависимости от марки и типа транспортного средства, на которые установлен данный двигатель.

Кроме этого суд принимает во внимание, что на основании протокола сертификационных испытаний двигателя WD 615.46 N 1187/Z0/96-01/R/66-09 от 01 июня 2009 года, органом по сертификации Автономной некоммерческой организацией "Центр содействия сертификации автомототехники" выдан сертификат соответствия N С-СN.MT25.B.01017 на двигатель WD 615.46 экологический класс 3, серийный выпуск (л.д.95 т.2). Таким образом, указанным сертификатом подтверждаются соответствие серийного выпуска данных двигателей требованиям Специального технического регламента "О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации, вредных (загрязняющих) веществ", пункт 8б, Правил ЕЭК ООН N N96-01,24-03 (экологический класс3).

В силу статьи 378 Таможенного кодекса Российской Федерации таможенный орган вправе при осуществлении таможенного контроля сам назначить экспертизу товара. Вместе с тем таможенным органом экспертиза не назначалась и не проводилась.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение указанной нормы Таможня не представила достаточных доказательств того, что спорный товар следовало классифицировать по коду 8704 23 910 9 ТН ВЭД.

Таким образом, оценив имеющиеся доказательства в совокупности и фактические обстоятельства по делу в целом, суд находит, что товар задекларированный заявителем по ГТД N 10602040/280608/0003991 автомобили модели ND3250F3 имеют технические характеристики, позволяющие отнести указанный товар к коду 8704 23 910 4 ТН ВЭД.

Следовательно, решение Бурятской таможни о классификации товара в соответствии с кодом 8704 23 910 9 ТН ВЭД России от 11 июня 2009 года N 10602000-21-53/007 по ГТДN 10602040/260608/0003991 незаконно, а требование об уплате таможенных платежей от 17 июня 2009 года N 8 - таможенной пошлины на сумму 5 167 998,84 рублей недействительно, так как указанные акты не соответствуют Таможенному кодексу Российской Федерации.

Таможенный орган, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, как принятое с нарушением норм материального права, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Согласно доводам представителей таможенного органа, судом не учтено, что протокол сертификационных испытаний N WT02083902P0201, выполненный National quality supervision center of heavy duty vehicle (Chongqing) от 7 мая 2006 года, представленный "САМТ Фондом" не может быть принят во внимание, поскольку, протокол испытаний за тем же номером, то есть WT02083902P0201 от 07.05.2006 был изъят в ходе расследования уголовного дела N 15651, в Научно-исследовательском центре по доводке автоматики НИИЦИАМТ, и ранее представленный Заявителем для целей получения Протоколов испытаний N 969/711-05, N 967/712-05 от 13.12.2005, где значения вредных веществ в выхлопных газах: (оксидов углерода-0,9; углеводорода-0,3; оксидов азота-6,7) то есть превышающие допустимое.

Указанный факт подтверждается заключением эксперта N 2-0-1046-09 от 08.04.2009, проведенной Экспертно-криминалистической службой г. Иркутск по уголовному делу N 15651. Доказательством о правомерности принятого решения от 11.06.2009 N 10602000-21-53/006 о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД России, является заключение эксперта N 248Э/2009 от 31.08.2009, проведенное ФГУП НАМИ.

Технический отчет N BJ5000874005 от 26 августа 2008 года, выполненный TUV SUD Group Beijing Branch не может быть принят во внимание, поскольку в данном отчете определены максимальные значения вредных веществ, содержащихся в выхлопных газах для двигателя WD 615.46.

Как указано таможенным органом, согласно таможенному тарифу РФ, утвержденным постановлением Правительства РФ от 27.11.2006 N 718 "О таможенном тарифе Российской Федерации и товарной номенклатуре, применяемой при осуществлении внешнеэкономической деятельности", данная подсубпозиция имеет отношение к автотранспортным средствам, с установленными на них двигателями, то есть сведения о количественных значениях вредных веществ в выхлопных газах двигателей не могут быть использованы для классификации автотранспортных средств в соответствии с ТН ВЭД России.

В рассматриваемом случае заявителем при таможенном оформлении в графе 31 ГТД N 10602040/260608/0003991 заявлен товар - дизельные грузовые самосвалы для дорог общего пользования, модель ND3250F3, с полной массой транспортного средства 33.5т., колесная формула 6*6, модель двигателя WD 615.46. Тогда как представлен документ, содержащий показания выхлопов вредных веществ на двигатель, что не может служить основанием для принятия его в качестве документа, подтверждающего сведения о количественных значениях вредных веществ в выхлопных газах автотранспортных средств с установленными на них двигателями.

Судом не исследован тот факт и не дана оценка, что письмо завода изготовителя "BAOTOU BEIFANG BENCHI Heavy-duty Truck Co.LTD" N BF 2007-005 от 05 июля 2007 года было выдано 26.08.2008, а сертификат соответствия N C-CN.MT22.B.00046 от 28.12.2007, то есть иными словами технический отчет не мог служить основанием для выдачи сертификата соответствия.

Кроме этого, не дана оценка доказательствам Таможни о том, представленные ВСОТ от представительства таможенной службы России в КНР (Пекин), и направленные в Бурятскую таможню письмом от 20.08.2009 N 21-22/4842 одобрение N 88/77*0191*00; дополнения к сертификату подтверждения N 88/77*0191*00; подтверждение на отдельную техническую единицу от 13.07.2007 N 88/77*0191*00; технический отчет TUV SUD Automotive GMBH от 12.03.2007 N 351-0098-07- FBFE выбросов газообразных и твердых загрязняющих веществ из дизельных двигателей марки WD 615.46, используемых в транспортных средствах категории N 3 содержат сведения о количественных значениях вредных веществ в выхлопных газах соответствующие значениям, указанным в наименованиях к подсубпозиции 8704 23 910 9 ТН ВЭД России. То есть технический отчет TUV SUP Automotive GMBH от 12.03.2007 N 351-0098-07- FBFE ранее был проведен сертификационным органом TUV SUD (Германия) на территории КНР на транспортные средства с установленными на них двигателями категории N 3 идентичным нашему случаю, что говорит о невозможности использования технического отчета BF2007-005 от 05.07.2007 г. BAOTOU BEIFANG BENCHI Heavy-Dirty Truck (Китай) в качестве подтверждающего документа о количественных и качественных показателях о выхлопных газах на транспортных средствах с установленными на них двигателями WD 615.46

Для подтверждения заявленного кода ТН ВЭД России декларант обязан представить необходимые документы и сведения.

Из материалов дела следует, что при таможенном оформлении Заявителем представлено Одобрение типа транспортного средства N РОСС CN.MT22. Е04254 от 28 декабря 2007 года, выданное органом по сертификации специальных и специализированных автотранспортных средств и услуг на автомобильном транспорте - "Самт-Фонд".

Данное одобрение типа транспортного средства подтверждает соответствие транспортных средств марки "BEIFANG BENCHI". типа транспортного средства, в том числе, ND4???F?, категории N3, N3G, код ТН ВЭД 8701 20 (в том числе, для ND4...), экологический класс 3, установленным в Российской Федерации требованиям, приведенным в "Сводном листе сообщений, касающихся официального утверждения типа транспортного средства и сертификатов соответствия", являющимся обязательным приложением к настоящему документу.

Из приложенного Сводного листа сообщений следует, что транспортные средства данной марки с двигателем WD615.46 соответствуют Специальному техническому регламенту "О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации, вредных (загрязняющих) веществ", пункт 86; Правила ЕЭК ООН N N 24-03, 96-01 (экологический класс 3).

Специальным техническим регламентом "О требованиях к выбросам автомобильной техникой, выпускаемой в обращение на территории Российской Федерации, вредных (загрязняющих) веществ" (далее - Специальный технический регламент), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.10.2005 N 609 установлены требования к выбросам вредных (загрязняющих) веществ автомобильной техникой, оборудованной двигателями внутреннего сгорания.

В рассматриваемом случае экологический класс необходим для соблюдения мер нетарифного регулирования, то есть свидетельствуют о запретах и ограничениях установленных Правительством РФ при ввозе на территорию РФ новых транспортных средств, не носящих экономический характер.

Для целей классификации в соответствии с заявленным классификационным кодом ТН ВЭД России не имеет значение экологический класс.

Следовательно, в случае если бы Заявителем было представлено только одобрение типа транспортного средства N РОСС CN.MT22. Е04254 от 28 декабря 2007 года - экологический класс 3 и заявлен в гр. 33 ГТД классификационный код 8704 23 910 4 ТН ВЭД России, то таможенным органом не выставлялось бы требование в соответствии со ст. 131 ТК РФ о предоставлении документов, подтверждающих показатели выхлопов вредных веществ, соответствующих заявленному коду на уровне подсубпозиции 8701 20 101 2 ТН ВЭД России, а именно сертификат соответствия NC-CN.MT22.B.00046 от 28.12.2007, выданным органом по сертификации специальных и специализированных автотранспортных средств и услуг на автомобильном транспорте - "Самт-Фонд", протоколы сертификационных испытаний.

Вывод Арбитражного суда о том, что сертификат соответствия N C-CN.MT22.B.00046 от 28 декабря 2007 года в части соответствия требованиям к выбросам автомобильной техникой вредных (загрязняющих) веществ выдан на основании протокола N WT05231301P0201 от 07.05.2006, выданного National quality supervision center of heavy duty vehicle (Chongqing) (л.д.27 т. 1, т.3, л.д. 11-22) и данные обстоятельства подтверждаются протоколом экспертизы технической документации автомобилей BEIFANG BENCH1" и их шасси с двигателями WD615.46 N 3072.6/34/175/07 от 17.12.2007, выданным Испытательной лабораторией средств механизации и транспорта в строительстве "САМТ-ФОНД" не правомерен и не соответствует фактическим обстоятельствам.

Заявителем не были выполнены требования ст. 131 ТК РФ, а именно не представлены документы, подтверждающие заявленные сведения в ГТД N 10602040/280608/0003991 на оформление дизельных грузовые самосвалов для дорог общего пользования, модель ND3250F3, с полной массой транспортного средства 33.5т., колесная формула 6*6, модель двигателя WD 615.46, содержание вредных веществ в выхлопных газах: оксидов углерода - 0,88 г/кВт.ч, углеводородов -0,29 г/кВт.ч, оксидов азота - 4,74 г/кВт.ч, в количестве 60 шт., ввезенных из Китая по контракту N NYCH-/08/E808 от 09.04.2008.

Следовательно, решение Бурятской таможни от 11.06.2009 N 10602000-21-53/007 о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД, требования Бурятской таможни от 17.06.2009 N 8 об уплате таможенных платежей и пени законы и обоснованы.

Представители общества в судебном заседании просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу таможенного органа без удовлетворения, указав на законность и обоснованность суда первой инстанции.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Оценивая представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции исходит из недоказанности таможенным органом безусловной идентификации спорного товара по коду 8704 23 910 9 ТН ВЭД России.

По мнению суда апелляционной инстанции, таможенным органом не представлено доказательств опровергающих доводы общества о не превышении величины выбросов вредных веществ в выхлопных газах.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции не принимает довод апелляционной жалобы о том, что представленный таможенным органом акт экспертизы (т.3, л/д.48-57) N WT-02-0839-02Р0201 опровергает доказательства общества о заявленном содержании вредных веществ в отработавших газах спорных автомобилей, по следующим основаниям.

Согласно ст. 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Согласно материалам дела, (т.3, л/д.48-53) имеется документ, на китайском языке заверенный штампом ВЕРНО и подписью инспектора без указания должности и фамилии лица подписавшегося.

Учитывая, что согласно ст. 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в Российской Федерации ведется на русском языке, данный документ сам по себе не может быть принят как доказательство чего-либо, поскольку изложен не на языке, на котором ведется судопроизводства, является копией документа заверенной неустановленным лицом.

По утверждению таможенного органа в т.3, на л/д.54-57 имеется перевод указанного документа, именуемый Акт экспертизы N WT02083902Р0201, который, по мнению таможенного органа, свидетельствует о том, что представленный обществом отчет о проверке N WT02083902Р0201 содержит недостоверные сведения о не превышении величины выбросов вредных веществ в выхлопных газах.

Оценивая указанный акт экспертизы N WT-02-0839-02Р0201 представленный таможенным органом, суд апелляционной инстанции считает, указанные документы не могут быть приняты как доказательства доводов таможенного органа.

По мнению суда апелляционной инстанции при осуществлении перевода таможенный орган должен был руководствоваться требованиями статьи 81 "Основ законодательства Российской Федерации о нотариате" о том, что нотариус свидетельствует верность перевода с одного языка на другой, если нотариус владеет соответствующими языками. Если нотариус не владеет соответствующими языками, перевод может быть сделан переводчиком, подлинность подписи которого свидетельствует нотариус.

Между тем из материалов дела не усматривается, что указанный Акт экспертизы является переводом иностранного документа находящегося в т.3, л/д.48-53.

Также, указанный Акт экспертизы не заверен надлежащим образом нотариусом, а содержит копию оттиска штампа Торгово-промышленной палаты Восточной Сибири без указания сведений о лице осуществившем перевод документа, а также сведений, что лицо, осуществившее перевод владеет соответствующим языком.

Кроме того, не указаны сведения о должности и лице, проставившем от имени ТПП ВС, печать и штамп.

Поскольку Таможенный кодекс Российской Федерации не определяет порядок свидетельствования верности перевода исполненного на иностранном языке документа при осуществлении таможенного контроля, то с учетом того, что такое свидетельствование должно обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц, оно может быть совершено только в форме нотариального действия от имени Российской Федерации (статья 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате).

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, получение перевода технической документации в Торгово-промышленной палате Восточной Сибири без его нотариального удостоверения либо указанных сведений, не может являться допустимым доказательством по делу.

В то же время, представленный обществом документ N WT02083902Р0201 и содержит нотариальное удостоверение перевода совершенного уполномоченным лицом с указанием его данных. Перевод приложен к переводимому тексту и скреплен соответствующей печатью нотариуса.

Из указанного документа следует, что значения выбросов двигателя W615.46, установленных на ввезённых Обществом автомобилях, не превышают допустимое содержание вредных веществ в выхлопных газах, позволяющее классифицировать товар по коду 8704 23 910 4 ТН ВЭД России.

Ссылка таможенного органа в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что судом первой инстанции не учтено, что протокол сертификационных испытаний N WT02083902P0201 от 7 мая 2006 года представленный обществом не может быть принят во внимание, поскольку аналогичный протокол с иными данными по вредным выбросам, был изъят в ходе расследования уголовного дела N 15651, не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции, поскольку, как правильно указано судом первой инстанции, доказательства, представленные таможенным органом в подтверждение указанного довода, являются ненадлежащими, поскольку получены в рамках уголовного дела по факту, не относящегося к предмету спора по настоящему делу. Кроме того, по уголовному делу не принято какого-либо правового решения.

Суд апелляционной инстанции также считает, что представленный таможенным органом протокол сертификационных испытаний N WT02083902P0201 от 7 мая 2006 года изъятый в ходе расследования уголовного дела N 15651, не может свидетельствовать о том, что обществом представлен подложный либо фальсифицированный документ. Доказательств, указанного таможенный орган суду не представил.

Указание таможенным органом в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что доказательством о правомерности принятого обжалуемого решения Бурятской таможни от 11.06.2009 N 10602000-21-53/007 о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД России, является заключение эксперта N 248Э/2009 от 31.08.2009 (т.3, л/д.96), проведенное ФГУП НАМИ, согласно которому в результате испытаний по методике Правил ЕЭК ООН N 49-02 представленного на исследование дизельного двигателя WD 615.46 определены следующие значения: масса окиси углерода (СО) 6,447 г/кВтч, масса углеводородов (НС) 0,761 г/кВтч. оксидов азота 5,907 г/кВтч, масса твердых веществ-1,415 г/кВтч, также не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Из п. 5.1. (т.3. л.д. 103) указанного заключения следует, что при проведении испытаний произошёл отказ обоих двигателей. По согласованию с российским агентством отдела международного сервиса Weichi Power Company Ltd. Официальным представителем указанного агентства по сервисному обслуживанию ООО "Конструкторское Бюро Спецавтотехника" выполнены работы по замене топливных насосов высокого давления (ТНВД), что, по мнению испытателей, несомненно, повлияло на качество работы двигателя в сторону уменьшения фактических значений выброса вредных веществ.

По мнению суда апелляционной инстанции указанное свидетельствует о том, что данной экспертизой были исследованы двигатели иного конструктивного строения, чем приобретённые Обществом у завода - изготовителя и ввезённые на таможенную территорию Российской Федерации. Из экспертного заключения не усматривается, какова причина поломок замененных агрегатов, индивидуальные характеристики сломанных агрегатов и установленных им замену, в связи с чем не возможно установить, насколько при замене агрегатов соблюдены критерии их заменяемости и допустимости таких замен, без существенного влияния на характеристики испытываемого двигателя в целом.

Кроме того, таможенным органом не представлено доказательств согласования замены агрегатов двигателя с заводом - изготовителем и (или) Обществом и что такая замена не повлияла на технические параметры исследованных двигателей и характеристики производимых ими выбросов вредных веществ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом таможенного органа о том, что данной экспертизой были исследованы двигатели, непосредственно ввезённые Обществом и технически испытанные производителем, давшим соответствующие сведения о данном двигателе, которые послужили основанием для классификации Обществом товара при его декларировании по коду ТН ВЭД России 8704239104.

Доказательств, что замена агрегатов привела к снижению фактических значений выброса вредных веществ, как указано в заключении, материалы дела не содержат.

По мнению суда апелляционной инстанции, данная экспертиза также не свидетельствует о том, что Обществом заявлены в ГТД недостоверные сведения о выбросах вредных веществ, а следовательно указаны недостоверные сведения о ввезенном товаре, о неправильном присвоении обществом кода ТН ВЭД данному товару и неверном определении ставки таможенной пошлины.

Имеющиеся в материалах дела документы, представленные суду таможенным органом, не опровергают представленные Обществом доказательства, что декларируемые им товары соответствуют техническим требования по содержанию вредных веществ в выхлопных газах и заявленному обществом классификационному коду товара.

Довод сторон об опечатке в решении суда в указании номера протокола WT05231301Р0201 (стр. 10 абзац 5; стр. 10 абзац 7), по мнению суда апелляционной инстанции не привело к принятию неправильного решения, поскольку стороны согласились, что по логическому содержанию текста в решении суда должен быть указан иной документ (WT02083902Р0201) и это не привело к принятию судом неправильного решения.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со ст. 71 АПК РФ дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции нет законных оснований для удовлетворения апелляционной жалобы таможенного органа.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Республики Бурятия от "09" октября 2009 года по делу N А10-3382/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.Н. Рылов Г.Г. Ячменёв