Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2013 г. N 15АП-693/13

город Ростов-на-Дону

24 апреля 2013 г.

дело N А53-21926/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.Х.Тимченко

судей Ильиной М.В., Глазуновой И.Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Матвиенко Я.Ю.,

при участии:

от истца: представитель Лунев А.М. (доверенность N 34/69-Дов от 27.12.2012 г.), паспорт;

от ответчика: представитель Кузнецова Ю.С. (доверенность N 13/8 от 17.01.2013, паспорт);

от третьих лиц: представитель Зайцев Р.В. (доверенность от 09.01.2013, паспорт)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 05.12.2012 г. по делу N А53-21926/2012

по иску открытого акционерного общества "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" (ОГРН 1025004704020, ИНН 5036039258)

к открытому акционерному обществу "ЭнергоМашиностроительный Альянс" (ОГРН 1055014708297, ИНН 5036064310)

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "АЛЬСТОМ"

о взыскании убытков в размере 1 732 900,80 евро

по встречному исковому заявлению открытого акционерного общества "ЭнергоМашиностроительный Альянс" (ОГРН 1055014708297, ИНН 5036064310)

к открытому акционерному обществу "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" (ОГРН 1025004704020, ИНН 5036039258)

о взыскании 855808,42 евро процентов за пользование коммерческим кредитом

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" ( далее по тексту - ОАО "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР") обратилось к открытому акционерному обществу "ЭнергоМашиностроительный Альянс" (далее по тексту - ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс") о взыскании убытков в размере 1 732 900.80 евро, причиненных вследствие неоплаты поставленной продукции ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" по договору N ДГП/26-06 от 04.06.2007 г. (уточненные требования том 3 лист дела 101)

В свою очередь ОАО "Энерго Машиностроительный Альянс" обратилось со встречным исковым заявлением к ОАО "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" о взыскании 855808.42 евро процентов за пользование коммерческим кредитом.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2012 г. первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Суд взыскал с ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" в пользу ОАО "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" убытки в размере 1 732 900, 80 евро, 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении встречных требований отказал.

ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, указав следующие доводы.

Суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не учел, что ответчик надлежащим образом исполнил обязательства по договору N ДГП/26-06, за счет собственных средств в течение 2007-2009 г.г. осуществлял платежи по указанному договору.

Сумма заявленных убытков является недоказанной, так как истец представляет акт сверки по состоянию на 30.11.2010 г. где сумма составляет 1 721 829.95 евро, ответчик представил более поздний акт на 31.11.2011 г.- сумма 1 719 880.68 евро.При этом, акт сверки от 26.04.2012 г., на который ссылается истец на сумму 1 732 900,80 евро в дело не представлен.

В силу закона и во исполнение п.3.1.6. договора N ДГП/26-06 и п.2 ст.993 ГК РФ ответчик обязан поставить в известность истца о неисполнении обязательств в части оплаты заказчиком за поставленную истцом продукцию.

Ответчик сообщал истцу о неисполнении третьим лицом- условий сделки, что подтверждают отчеты и акты по договору N ДГП26-06,претензии,направленные третьему лицу, следовательно,взыскание убытков возможно только при доказанности состава предусмотренного ст.ис.15,393 ГК РФ. Истцу были переданы вместе с отчетами и актами по договору N ДГП26-06 также претензии неоднократно, направленные в адрес третьего лица с отметкой о вручении, а также ответы на претензии.

Ответчик также не согласен с выводами суда в части отказа в удовлетворении встречных требований.

Неверным является вывод суда о подписании истцом по встречному иску договора N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г. с третьим лицом ранее, нежели договор N ДГП/26-06 между ОАО "ЭМАльянс" и ОАО "ИК "ЗИОМАР" от 04.06.2007 г., о чем свидетельствует дата, проставленная на договоре N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г- дата 16.05.2007 г.

Вывод суда о том, что два договора не находятся во взаимосвязи свидетельствует о неполном выяснение отношений между сторонами. Заявитель жалобы просит решение отменить, в иске истцу отказать, встречное исковое заявление удовлетворить.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель жалобы указал: факт нарушения обязательств по агентскому договору "ДГП/26-06 от 04.06.2007 г. ОАО "ИН "ЗИОМАР" не доказан, не установлена причинно-следственная связь между понесенными убытками и ненадлежащим исполнением ОАО "ЭМАльянс" обязательств, также не доказан размер убытков.

В отзыве на апелляционную жалобу: ОАО "ИК "ЗИОМАР",возражая против доводов жалобы указало, что в приложении N 6 к договору N ДГП/26- от 04.06.2007 г. установлен график платежей в семь этапов, в том числе 5-й этап после проведения гидроиспытаний котла-утилизатора составляет 795 470 евро без НДС, 6-й этап после первой передачи пара на паровую турбину( с подтверждением акта независимой организации) 336 545 евро без НДС,7-й этап после приемки и установки на гарантийную эксплуатацию-336545 евро без НДС 1 732 900,8 евро с НДС.

Ответчик не предпринял действий на защиту прав истца, отказал в уступке прав требований по договору N ДГП/26-07 от 06.06.2007. Ответчик не уведомлял истца о платежах, осуществляемых за счет собственных средств, оснований для подписания договора уступки прав требований не усматривает, считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо -ООО "АЛЬСТОМ" указало: договор поставки N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г. между ОАО "ЭМАльянс" и ООО "АЛЬСТОМ" не может быть признан заключённым, во исполнение договора N ДГП/26-06 от 04.06.2007 между ОАО "ИК "ЗИОМАР" и ОАО "ЭМАльянс". В договоре NДГП/26-07статус ответчика определен как поставщика. В статье 18 стороны договора поставки оговорили условие, по которому привлечение стороной к исполнению своих обязанностей по договору третьих лиц допускается только после предварительного письменного согласия другой стороны. В договоре отсутствует упоминание о совершении ответчиком сделки во исполнение агентского договора. На момент подписания договора NДГП/26-06 договор поставки между ответчиком и третьим лицом уже был подписан, поскольку проставлена дата подписания "16.05.2007 г."Считает, что обязательства по оплате возникли непосредственно у ответчика перед истцом, третье лицо не имеет задолженности перед ответчиком по договору NДГП/26-07.Решение суда первой инстанции просил оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. по судью Глазунову И.Н., в связи с нахождением судьи в отпуске.

Заявитель жалобы представил суду апелляционной инстанции дополнительные документы, ссылаясь на то обстоятельство, что суд первой инстанции необоснованно отклонил ходатайство ответчика об отложении дела для подготовки правовой позиции и представления возражений на отзыв третьего лица, полученный непосредственно в судебном заседании, в связи с чем, просит признать причины непредставления в суд первой инстанции доказательств, указанных в п. 1-3, 5, 8 приложения к дополнению к апелляционной жалобе от 19.03.2013 г. за исх. N ЭМА-301/78 (соглашение о передаче технической информации (Приложение N 7 к договору N ДП1/26-07 от 06.06.2007 г.) от 06.06.2007 г., платежное поручение N 2 от 11.01.10 об оплате агентского вознаграждения, определение о принятии искового заявления от 28.06.12г. по делу N А53-20815/12, исковое заявление ОАО "ИК "ЗИОМАР" от 04.06.2012 г о понуждении ОАО "ЭМАльянс" уступить право требования по договору NДГП/26-07 от 06.06.2007 г., акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г.) уважительными.

Представители истца и третьего лица возражали против приобщения к делу дополнительных документов, представленных ответчиком.

Выслушав стороны, суд, в целях полного, объективного рассмотрения спора, считает возможным удовлетворить заявленное ходатайство в силу положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 17 апреля 2013 г. представитель ОАО "ЭМАльянс" заявил ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А53-33986/2012 г.

Ходатайство мотивировано тем, что истец - ОАО "ИК "ЗИОМАР", обратился в Арбитражный суд Ростовской области с двумя взаимосвязанными исковыми заявлениями:

04.06.2012 г. о взыскании убытков по договору N ДГП/26-06 от 04.06.2007 г. в размере 1 732 900.80 евро, причиненных вследствие неоплаты поставленного товара по договору N ДГПУ26-07 от 06.06.2007 г., основанное на непринятии ОАО "ЭМАльянс" мер по защите интересов истца, при неисполнении третьим лицом обязательств по договору N ДГПУ26-07 от 06.06.2007 г. и отказе ОАО "ЭМАльянс" заключить в порядке ст. 993 ГК РФ договора уступки права - дело N А53-21926/2012, по результатам рассмотрения которого принято решение, обжалуемое ОАО "ЭМАльянс" в апелляционной порядке.

16.11.12г. о понуждении ОАО "ЭМАльянс" уступить право требования по договору N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г., в связи с непринятием ОАО "ЭМАльянс" мер по защите интересов комитента при неисполнении указанной сделки третьим лицом - дело N А53-33986/12.

Требования по уступке прав (требований) по договору N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г. являются первичными в соответствии с п. 2 ст. 993 ГК РФ по отношению к требованиям о взыскании убытков.

Во исполнение требования ОАО "ИК "ЗИОМАР" по делу N А53-33986/12, изложенному в исковом заявлении 14.03.2013 г., ОАО "ЭМАэльянс" передало истцу права(требования) по договору N ДГП/26-07 от 06.06.2007,заключенному между ОАО "ЭМАльянс" и ООО "АЛЬСТОМ" в части оплаты работ на сумму 1 719 880.68 евро, договор уступки права(требования) от 14.03.2013 г. получен истцом 19.03.2013 г. Взыскание с ответчика убытков в пользу в данном случае приведет к неосновательному обогащению, так как истец получить убытки взысканные судом, а также и по договору уступки прав требования.

Представитель истца и третьего лица возражали против приостановления производства по делу, указав, что производство по делу N А53-33986/12 приостановлено до рассмотрения настоящего дела по ходатайству истца.

Представитель истца указал, что договор уступки прав требования от 14.03.2013 г. направлен после состоявшего судебного акта по настоящему делу, договор истцом не подписан.

Представитель третьего лица- пояснил, что наличие задолженности не признает, отсюда неправомерной является уступка прав. Спор между ответчиком и третьим лицом подлежит рассмотрению в Стокгольме.

Выслушав стороны, суд апелляционной инстанции не находит оснований для приостановления производства по делу N А53-21926/2012.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом. При этом возможность приостановления производства по делу не произвольна, а обусловлена установлением, исследованием и оценкой обстоятельств в каждой конкретной ситуации.

Рассматривая вопрос о приостановлении производства по делу, в связи с невозможностью разрешить спор, суд должен выяснить, связано ли другое дело, рассматриваемое в суде, с рассматриваемым делом, имеются ли объективные препятствия рассмотрения дела до разрешения судом другого дела.

Предметом спора по настоящему делу заявлены убытки по договору, возникшие вследствие неоплаты ответчиком продукции поставленной по договору N ДГП/26-06 от 04.06.2007, по делу NА53-33986/12 истцом объявлен иск о понуждении уступить право требования по договору N ДГП/26-07 от 06.06.2007 к третьему лицу. При этом, как пояснили стороны, именно истец ходатайствовал о приостановлении производства по делу NА53-33986/12 до рассмотрения спора по делу NА53-21926/2012,,определение суда сторонами не оспорено, доказательств возобновления производства по указанному делу не представлено.

Таким образом, в случае приостановления производства по настоящему делу, будут иметь место два взаимоисключающих судебных акта о приостановлении производства по делу, что недопустимо.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Следовательно, при квалификации договора как агентского необходимо наличие условия о том, что агент обязуется осуществлять юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (если иное не предусмотрено законом).

В соответствии со статьей 1011 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 или главой 51 настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 04.06.2007 г. между ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" (агентом) и ОАО "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" (принципалом) заключен договор N ДГП/26-06 в соответствии с условиями которого, агент по поручению принципала за агентское вознаграждение совершит от своего имени, но за счет принципала, сделку с ООО "АЛЬСТОМ" (заказчиком) по поставке продукции принципала и оказанию сопутствующих услуг для энергоблока ст. N 8 ПГУ-420 ТЭЦ-26-филиала ОАО "Мосэнерго", на условиях договора, а также окажет иные услуги в соответствии с договором.

В пункте 3.1.3 договора агент обязался осуществлять расчеты с заказчиком за поставленную принципалом продукцию и оказанные сопутствующие услуги, на условиях настоящего договора своевременно перечислять принципалу полученные от заказчика денежные средства, причитающиеся принципалу. Оказывать иные услуги в соответствии с договором.

В пункте 5.1 договора стороны согласовали, что платежи принципалу по договору будут осуществляться агентом в безналичном порядке платежными поручениями в рублях, поэтапно, после получения соответствующих денежных средств от заказчика согласно графику платежей (приложение N 6 к настоящему договору).

В приложении N 6 к договору установлен график осуществления платежей заказчиком в 7 этапов: 1. Авансовый платеж против банковских гарантий под аванс - 2 753 550 евро, наиболее ранний срок оплаты - 01.06.2007 г.; 2. Акт независимой организации, подтверждающий размещение заказа на изготовление частей под давлением - 2 141 650 евро, наиболее ранний срок оплаты 01.07.2007 г.; 3. Акт независимой организации, подтверждающий поставку частей под давление котла-утилизатора на площадку - 3 610 210 евро, наиболее ранний срок оплаты - 15.02.2008 г.; 4. Монтаж первого модуля котла-утилизатора (с подтверждением актом независимой организации) - 2 264 030 евро, наиболее ранний срок оплаты - 01.03.2008 г.; 5. Проведение гидроиспытаний котла-утилизатора (с подтверждением актом независимой организации) - 795 470 евро, наиболее ранний срок оплаты - 01.07.2008 г.; 6. Первая подача пара на паровую турбину (с подтверждением актом независимой организации) - 336 545 евро - наиболее ранний срок оплаты - 01.11.2008 г.; 7. Приемки установки в гарантийную эксплуатацию (платеж конечного заказчика), против банковских гарантий на гарантийный период - 336 545 евро, наиболее ранний срок оплаты 01.04.2009 г.

ОАО "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР" выполнило свои обязательства по договору, поставив оборудование по заключенному договору.

В статье 5 договора N ДГП/26-06 от 04.06.2007 г. согласовано, что все платежи по заключенному договору с ООО "АЛЬСТОМ" должны осуществляться ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" в безналичном порядке платежными поручениями в рублях, поэтапно, после получения денежных средств от заказчика согласно графику платежей (приложение N 6 к договору N ДГП/26-06).

30.11.2010 г. Автономной некоммерческой организацией "Союзэкспертиза" был составлен акт о подтверждении факта проведения гидроиспытаний котла-утилизатора; 03.03.2011 г. был составлен акт об осуществлении первой подачи пара на паровую турбину блока N 8 ПГУ-420; котел-утилизатор" принят в гарантийную эксплуатацию, что подтверждено разрешением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 05.05.2011 г.

ОАО "Инжиниринговая компания "ЗИОМАР", ссылаясь на нарушение ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" обязательств по договору N ДГП/26-06 от 04.06.2007 г. в части осуществления платежей по пунктам 5,6 и 7 приложения N 6 к договору заявило о взыскании 1 732 900.80 евро. В качестве правого обоснования истец сослался на положения ст. 993 ГК РФ.

В свою очередь ОАО "ЭнергоМашиностроительный Альянс" предъявил встречное требование к истцу о взыскании 855808.42 евро процентов за пользование коммерческим кредитом. Требования заявлены со ссылкой на ст. ст.809,823 ГК РФ.

ОАО "ЭМАльянс" утверждает, что за счет собственных средств в течение 2007-2009 г. осуществляло платежи истцу по договору ДГП/26-06 от 04.06.2007 платежными поручениями N 565974 от 28.10.2009 г. на сумму 100 000 000 руб. и N 80 от 18.12.2009 на сумму 85 453 905,13 руб. при отсутствии исполнения заказчиком-ООО "АЛЬСТОМ" обязательств по оплате за поставленное оборудование по договору N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г., заключенного по утверждения истца, во исполнение договора "ДГП/26-06 от 04.06.2007.

Третье лицо ООО "АЛЬСТОМ" считает, что договор, заключенный между истцом и ответчиком ДГП/26-06 от 04.06.2007 и договор ДГП/26-07 от 06.06.2007 между ответчиком и третьим лицом являются автономными, фактически имела место цепочка сделок между независимыми сторонами, содержащие элементы поставок. Осуществление расчетов по договору ДГП/26-06 не может быть поставлено в зависимость от расчетов по отдельному договору поставки ДГП/26-07. ООО "АЛЬСТОМ" заявило об отсутствии задолженности перед ответчиком по договору ДГП/26-07 от 06.06.2007 г.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав названные договоры, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор N ДГП/26-07 на проектирование, изготовление и поставку от 06.06.2007 г. не был заключен во исполнение договора N ДГП/26-06 от 04.06.2007 г., учитывая даты подписания договоров, действия сторон по их исполнению.

Как следует из условий договора N ДГП/26-06 от 04.06.2007 г., поименованного как агентский договор, в приложении N 6 к договору график платежей составляет в 7 этапов на сумму 12 238 000 евро, тогда как приложением N 6 к договору N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г. предусмотрено 11 этапов платежей на общую сумму 14 500 000 евро. При этом указанная разница не может быть объяснена включением в цену поставки агентского вознаграждения, поскольку размер последнего установлен в агентском договоре (п. 4.2.) в размере 513 996. 28 Евро.

Анализ договора N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г., показывает, что указанный договор является смешанным, поскольку имеет признаки договора поставки и подряда, следовательно, регулируется нормами положениями §§ 1 и 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (купля- продажа и поставка) и § 4 главы 37 ГК РФ (подряд на выполнение проектных и изыскательных работ). При этом, в договоре статус ответчика- ОАО "ЭМАльянс" определен как поставщик, что нашло отражение в статьях договора NN 3.1,3.2, 3.3,3.4

Договором N ДГП/26-07, в частности предусмотрено, ознакомление поставщика с условиями площадки, наличие у него необходимых средств производства, персонала и трудовых ресурсов для выполнения работ, получение поставщиком за свой счёт всех лицензий, регистрации и сертификатов, необходимых для производства работ (ст. 3.8), осуществление поставщиком за свой счёт транспортного страхования оборудования (ст. 8.1.), начато работ поставщиком в соответствии с графиком работ (ст. 8.2.).Указанные условия свидетельствуют о наличии между ответчиком и третьим лицом прямых отношений по договору- поставки и отсутствие каких-либо элементов агентских отношений.

В статье 18 стороны договора поставки стороны оговорили, что привлечение стороной к исполнению своих обязанностей по договору третьих лиц допускается только после предварительного письменного согласия другой стороны.

Как пояснил представитель третьего лица, никаких соглашений о привлечении третьего лица для исполнения обязательств по договору N ДГП/26-07 с ответчиком подписано не было. В договоре отсутствует какое-либо упоминание о совершении ответчиком сделки во исполнение агентского договора.

Представитель третьего лица указал: в тексте заключенного с ОАО "Мосэнерго" договора генерального подряда на строительство, ссылка не который имеется к договоре ДГП/26-07, (ст. 1, 4.1) ответчик-ОАО "ЭМАльянс" указан в числе основных субподрядчиков, что противоречит его участию в соответствующих отношениях в качестве агента.

Договор поставки N ДГП/26-07 предоставляет ответчику с письменного согласия третьего лица привлекать субподрядчиков и субпоставщиков. (ст. 5.2., 11, 17), что несовместимо со статусом агента, который может привлекать иных лиц лишь на основании субагентского договора.(ст. 1009 Г'К РФ).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, верно отметил о недоказанности ЗАО "ЭМАльянс" того, что он выступал в рамках договора N ДГП/26-07 в интересах и за счет ОАО "ИК "ЗИОМАР".

ЗАО "ЭМАльянс" утверждает, что договор N ДГП/26-06, предусматривавший совершение ЗАО "ЭМАльянс" но поручению ОАО "ИК "ЗИОМАР" сделки с ООО "АЛЬСТОМ" был подписан 04 июня 2007 г. Между тем, договор N ДГП/26-07 между ответчиком и третьим лицом, подписан ранее -16.05.2007 г., т. е. за три недели до договора N ДГП /26-06, что подтверждается датой, проставленной на договоре. (том 1,лист дела 79)

В пункте 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2004 N 85 "Обзор практики разрешения споров по договору комиссии"разъяснено о том, что сделка, совершенная до установления отношений по договору комиссии, не может быть признана заключенной во исполнение поручения комитента.

Таким образом, исходя из положений 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанного разъяснения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации договор N ДГП/26-07 не может быть признан заключенным во исполнение поручения принципала.

Кроме того, договор N ДГП/26-07 предусматривает возложение на ответчика обязательств, не предусмотренных агентским договором. Так, приложения N 2 к договору N ДГП/2б-06 (Объём обязательств Принципала) и приложения N 2 к договору ДГП1/26-07 (Разделение обязательств) показывают, что по договору N ДГП/26-07 ответчик, выступая в качестве поставщика принял на себя обязательства, выходящие за рамки договора N ДГП/26-06. Это касается обязанностей по изготовлению и поставке основных металлоконструкций, выводов заземления, площадок, стремянок, лестничных клеток и лестниц, поручней и стоек, вспомогательных устройств и т. д.

Ответчик осуществил платежи по договору N ДПГ 1/26-06 в адрес истца за счёт собственных средств независимо от получения платежей по договору поставки N ДПГ/26-07, о чем он указал в заявленном к истцу иске.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно расценил договор поставки N ДПГ/26-07 в качестве самостоятельного договора, заключенного не во исполнение агентского договора N ДПГ/26-06.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что независимо от наименования договора N ДГП/26-06, к указанной сделке возможно применить положения главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации, регламентирующие отношения по договору поставки.

Ссылка истца на положения ст.993 ГК РФ и квалификация, заявленных сумм как убытков не является основанием для отказа в иске при наличии задолженности, в связи с неисполнением договора N ДГП/26-06.

В соответствии со статьей 506 Кодекса по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. При этом частью 1 статьи 516 Кодекса предусмотрено, что покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы, стороны сделки не отрицали факт исполнения договора и наступления обязанности по оплате по договору N ДГП/26-06 от 04.06.2007 денежных сумм, указанных в приложении N 6 в пунктах 5,6 и 7.

Однако, в суде апелляционной инстанции ответчик - ОАО "ЭМАльянс" заявил о несогласии с заявленной суммой задолженности.

Как следует из материалов дела истцом заявлено о взыскании 1 732 900.80 евро, по расчету ответчика сумма убытков составляет 1 719 880 68 евро. Размер задолженности истцом рассчитан исходя из приложения N 6 к договору N ДГП/26-06 от 04.06.2007 г., которым предусмотрен график платежей и платежей произведенных ответчиком (том 3,лист дела 28-32).Так, по графику сумма платежа составляет 14 440 840 евро, платежи осуществлены ответчиком на сумму 12 707 939,20 евро, разница составляет 1 732 900,8 евро. Ответчиком не представлено доказательств платежей по 5,6,7 этапам. Указанная сумма в суде первой инстанции ответчиком не оспаривалась.

Ответчик заявил о непредставлении доказательств направления документации необходимую для эксплуатации оборудования на сумму 13 020.12 евро, сослался на акт сверки за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г., в акте сверки расчетов, составленном в период рассмотрении жалобы за период с 01.01.2008 г. по 11.03.2013 г. ответчик также отразил сумму задолженности 1 719 880.68 евро.

Как пояснил, представитель истца оборудование на ТЭЦ N 26 ОАО "Мосэнерго" поставлено, никаких претензий по получению документации заявлено не было.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку представителя ответчика на акт сверки за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г., поскольку акт сверки расчетов с контрагентами должен подписать руководитель или другое уполномоченное им лицо (п. 1 ст. 53 ГК РФ). Это требование распространяется как на организацию, составившую акт, так и на организацию, которой он направлен для подтверждения задолженности. Однако, акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г., в нарушение абзаца 2 пункта 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете",(утратил силу с 01.01.2013 г., в связи с принятием Закона ФЗ N 402) подписан лицами, чьи полномочия действовать от имени обществ, материалами дела не подтверждены. Подписей руководителей организаций не имеется.

При таких обстоятельствах, наличие у истца задолженности в меньшем размере, чем заявлено, не установлено.

Довод ответчика о том, что в интересах истца он обратился в суд с иском к третьему лицу о взыскании задолженности по договору ДГП/26-07 отклонен, поскольку суд пришел к выводу, что между ответчиком и третьим лицом имеет место самостоятельный договор, не взаимосвязанный с договором ДГП/26-06,следовательно, наличие задолженности по договору, заключенному с третьим лицом не освобождает ответчика от оплаты предъявленной к нему суммы долга по договору ДГП/26-06.

В суде апелляционной инстанции ответчик заявил о намерении уступить истцу право требования по договору N ДГП/26-07 от 06.06.2007 г., направив истцу договор для подписания.

Как заявил представитель истца в суде апелляционной инстанции, поскольку, договор уступки прав требований, датированный 14.03.2013 г. направлен ответчиком после состоявшего решения по данному делу и отказа от подписания договора уступки представленного в рамках дела А53-3398/12, истец не считает возможным подписание договору уступки прав требования к третьему лицу.

Кроме того, представитель третьего лица ООО "АЛЬСТОМ" утверждал о полностью проведенных расчетах и отсутствие задолженности перед ответчиком по договору ДГП/26-07.обратил внимание суда о рассмотрении в Стекгольме.

Согласно пункту 22 договора ДГП/26-07 от 06.06.2007 г. порядок разрешения споров, а именно споры и разногласия, возникшие при исполнении договора, будут решаться путем переговоров, а в случае недостижения согласия - в соответствии с процедурой рассмотрения споров, установленной пунктом 14.2 Консорциоиального Соглашения, то есть в Арбитражном институте Стокгольмской Торговой Палаты.

Довод заявителя жалобы о наличии в действиях истца злоупотребления правом, который выражен в отказе от принятия уступки прав требования к третьему лицу и возможности неосновательного обогащения на заявленную сумму, отклонен судом апелляционной инстанции.

Ссылка на возможность получения заявленной суммы дважды опровергается тем обстоятельством, что производство по делу А53-3398/12 приостановлено до разрешения спора по настоящему делу. Следовательно, суд первой инстанции при вынесении решения по указанному делу должен будет учесть вступивший в законную силу судебный акт по делу N А53-21926/2012.

Таким образом, действия истца не подпадают под положения пункта 1 статьи 10 ГК РФ.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины за обращение с апелляционной жалобой относятся на заявителя жалобы в порядке и размерах, установленных ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации.

При подаче апелляционной жалобы ОАО "ЭМАльянс" оплатило в федеральный бюджет 4000 руб. платежным поручением N 79701 от 28.12.2012 г., излишне оплаченная пошлина подлежит возврату.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

отказать открытому акционерному обществу ЭнергоМашиностроительный Альянс" (ОГРН 1055014708297, ИНН 5036064310) в приостановлении производства по делу N А53-21926/2012.

решение Арбитражного суда Ростовской области от 0512.2012 г. по делу N А53-21926/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу ЭнергоМашиностроительный Альянс" (ОГРН 1055014708297, ИНН 5036064310) из федерального бюджета излишне уплаченную пошлину 2000 (две тысячи) руб.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

О.Х. Тимченко

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Ильина