Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2011 г. N 07АП-120/11

г. Томск

15 июля 2011 г.

Дело N  А27-24808/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14.07.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 15.07.2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В. В. Кресса

судей: И. И. Терехиной

Д. Г. Ярцева

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем Судаковой М. Л.

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ФНС России): Васильевой Е. В., по доверенности от 19.10.2010 г.

от арбитражного управляющего: Карамышева О. А. (личность удостоверена)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу арбитражного управляющего Карамышева О.А. на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 04.05.2011 г. по делу N А27-24808/2009 о несостоятельности (банкротстве) ООО "Березовское дорожно-строительное управление" (судья Е. В. Поль)

по заявлению Федеральной налоговой службы

о признании незаконными действия (бездействия) конкурсного управляющего ООО "Березовское дорожно-строительное управление" Карамышева О.А.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 20.05.2010 г. общество с ограниченной ответственностью "Березовское дорожно-строительное управление" (ОГРН 10224200646227) (далее - ООО "БДСУ") признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением от 20.05.2010 г. конкурсным управляющим должника утвержден Карамышев О.А. Определением суда от 24.03.2011 г. Карамышев О.А. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "БДСУ". Определением от 08.04.2011 г. конкурсным управляющим утвержден Бычков Д.С.

15.02.2011 г. Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России) обратилась в арбитражный суд с жалобой на незаконные действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БДСУ" Карамышева О.А. Уполномоченный орган просил признать незаконными действия конкурсного управляющего: по несвоевременному проведению инвентаризации готовой продукции и запасов, тем самым затягиванию процедуры банкротства, в нарушение требований абз. 1 п. 2 ст. 129 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве); по несоблюдению требований п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве - не опубликованию сообщения о торгах в печатном издании по месту нахождения должника; нарушению 30-дневного срока публикации сообщения о торгах; нарушению порядка очередности погашения текущей задолженности, необоснованному закрытию основного счета ООО "БДСУ" N 40702810700000001219 в ООО "КГБ-БК" в нарушение требований п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве; не принятию всех предусмотренных законодательством мер по взысканию дебиторской задолженности в нарушение абз. 6 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве; необоснованному заключению конкурсным управляющим договора аренды автотранспортного средства от 20.05.2010 г.; необоснованному расходованию денежных средств из конкурсной массы должника: на ГСМ на сумму 31 258 руб. 11 коп.; на личные нужды на сумму 11 850 руб. 75 коп., в нарушение п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве (л. д. 5-14 т. 24).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 04.05.2011 г. (резолютивная часть определения объявлена 26.04.2011 г.) (в редакции определения об исправлении опечатки от 25.05.2011 г.) по делу N А27-24808/2009 жалоба уполномоченного органа удовлетворена частично. Судом признаны незаконными действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БДСУ", выразившиеся: в неопубликовании сообщения о проведении торгов по продаже имущества должника в печатном издании по месту нахождения должника в г. Березовский Кемеровской области; нарушении 30-дневного срока опубликования информации о проведении торгов по продаже залогового имущества, назначенных на 18.10.2010 г.; нарушении порядка погашения текущей задолженности в результате закрытия основного счета должника N 40702810700000001219 в ООО "КГБ-БК" и открытия нового основного счета N 40702810205000000299 в Кемеровском филиале ОАО "МДМ Банк"; заключении договора аренды автотранспортного средства от 20.05.2010 г.; расходовании денежных средств из конкурсной массы должника на ГСМ в размере 31 258 руб. 11 коп., на иные нужды в размере 11 850 руб. 75 коп. В удовлетворении остальной части жалобы отказано (л. д. 41-54, 94-95 т. 29).

Не согласившись с данным определением суда первой инстанции, арбитражный управляющий Карамышев О.А. обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемое определение.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что публикация информационного сообщения о торгах не должна приводить к ограничению числа потенциальных участников (заинтересованных в приобретении имущества лиц). Конкурсный управляющий не знал, что в г. Березовский есть печатный орган. Поэтому им было принято решение о публикации информационного сообщения о продаже имущества должника в печатном издании "Город", располагающемся в г. Кемерово. Кроме того, данное печатное издание распространяется бесплатно на всей территории Кемеровской области, что способствует увеличению числа потенциальных покупателей. Информация, опубликованная конкурсным управляющим по первым торгам в газете Коммерсантъ, была заявлена на публикацию 14.09.2010 г., оплачена платежным поручением N 1 от 15.09.2010 г. Причины, по которым объявление было опубликовано позднее предусмотренного законом срока, управляющему не известны. При закрытии основного счета должника N 40702810700000001219 в ООО "КГБ-БК" и открытии нового основного счета N 40702810205000000299 в Кемеровском филиале ОАО "МДМ Банк" конкурсный управляющий действовал добросовестно и разумно. Обстоятельства, сложившиеся в результате закрытия основного расчетного счета конкурсный управляющий предусмотреть не мог, поскольку при заявлении своих требований ООО "Сибстрой" заблаговременно не уведомляло конкурсного управляющего о дате обращения по погашению текущей задолженности. По мнению апеллянта, у суда отсутствовали основания для удовлетворения жалобы в части доводов о необоснованном расходовании конкурсным управляющим денежных средств из конкурсной массы должника в размере 31 258 руб. 11 коп. Расходы на ГСМ подтверждены документально. Заключение конкурсным управляющим договора аренды транспортного средства было правомерным и необходимым для реализации процедуры конкурсного производства. Произведенные конкурсным управляющим расходы направлены на цели реализации мероприятий конкурсного производства (л. д. 59-67 т. 29).

Уполномоченный орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. ФНС России считает, что отсутствие публикации в местном печатном издании существенно снизило вероятность участия в торгах местных покупателей, учитывая, что торги в форме открытого аукциона, как первые, так и вторые признаны несостоявшимися по причине отсутствия заявок на участие в них. Кроме того, приведенные арбитражным управляющим доводы не являются основанием для самостоятельного изменения порядка опубликования сообщения о торгах и не исполнению обязанности, предусмотренной п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве по публикации сообщения в местном печатном издании. Судом дана правильная оценка действию (бездействию) конкурсного управляющего по нарушению 30-дневного срока публикации сообщения о торгах, в частности о необходимости заблаговременно обратиться с соответствующей заявкой о публикации, учитывая установленный законом срок. Доказательств наличия объективной необходимости закрытия действовавшего основного счета должника и открытия нового основного счета конкурсным управляющим не представлено. Кроме того, нет никакой взаимосвязи между открытием специального счета и наличием открытого основного расчетного счета должника. Данные действия привели к неполучению бюджетом РФ денежных средств в сумме 502 086 руб. 32 коп. Конкурсным управляющим не подтверждено, что произведенные им расходы были целесообразны и необходимы, что поездки осуществлялись применительно к должнику. Конкурсным управляющим также не представлено доказательств приобретения ГСМ и использования автомобиля исключительно в целях проведения процедуры банкротства должника. Доказательств произведения расходов на сумму 11 850 руб. 75 коп. в целях реализации задач конкурсного производства конкурсным управляющим не представлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции арбитражный управляющий Карамышев О. А. поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель уполномоченного органа (ФНС России) возражала по апелляционной жалобе по основаниям, указанным в отзыве, просила оставить обжалуемое определение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Исследовав имеющиеся материалы дела, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность определения Арбитражного суда Кемеровской области от 04.05.2011 г., суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Поскольку арбитражный управляющий Карамышев О.А. не оспаривает определение суда первой инстанции от 04.05.2011 г. в части отказа в удовлетворении жалобы уполномоченного органа, а не согласен с указанным определением в части удовлетворения жалобы ФНС России, апелляционный суд согласно ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность определения от 04.05.2011 г. только в обжалуемой части.

Согласно ст. 60 Закона о банкротстве кредиторы вправе обжаловать действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

Поскольку определениями Арбитражного суда Кемеровской области от 08.04.2010 г., от 09.04.2010 г., от 18.09.2010 г. в реестр требований кредиторов ООО "БДСУ" включены требования ФНС России в размере 11 270 913 руб. 20 коп., в том числе 10 016 326 руб. 94 коп. основного долга, то ФНС России вправе обратиться в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Согласно п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве не позднее, чем за тридцать дней до даты проведения торгов их организатор обязан опубликовать сообщение о продаже предприятия в порядке, установленном ст. 28 Закона о банкротстве, и в печатном органе по месту нахождения должника.

Сообщение о проведении торгов по продаже имущества ООО "БДСУ" было опубликовано в газете "Город" от 17.09.2010 г. (являющейся местным печатным изданием г. Кемерово); о проведении первых торгов 18.10.2010 г. - в газете "Коммерсантъ" N 178 от 25.09.2010 г. (о продаже залогового имущества); о проведении повторных торгов 30.11.2011 г. - в газете "Коммерсантъ" N 203 от 30.10.2010 г., газете "Город" N 7 от 22.10.2010 г.

Адресом местонахождения ООО "БДСУ" является Кемеровская область, г. Березовский, ул. Черняховского, 1А.

Доказательств опубликования информационного сообщения о проведении торгов по продаже имущества должника в печатном органе по месту нахождения должника, т.е. в г. Березовском Кемеровской области (газета "Мой город") (кроме сообщения о продаже имущества должника путем публичного предложения) представлено не было (л. д. 39 т. 24).

Довод апеллянта о том, что конкурсный управляющий не знал о печатном органе в г. Березовский, является необоснованным.

Ссылка апеллянта на опубликование соответствующего сообщения о продаже имущества должника в печатном издании "Город", располагающемся в г. Кемерово, которое распространяется бесплатно на всей территории Кемеровской области, что способствует увеличению числа потенциальных покупателей, не может исключать обязанности конкурсного управляющего по осуществлению действий, предписываемых п. 9 ст. 110 Закона о банкротстве, и не является основанием для самостоятельного изменения порядка опубликования сообщения о торгах.

Апелляционным судом не могут быть приняты доводы подателя жалобы в отношении опубликования сообщения о торгах с нарушением установленного указанной выше нормой 30-дневного срока (о проведении первых торгов 18.10.2010 г. - в газете "Коммерсантъ" N 178 от 25.09.2010 г. (о продаже залогового имущества)).

Конкурсный управляющий, действуя разумно и добросовестно, должен учитывать периодичность выхода печатного издания (опубликования) и заблаговременно обратиться с соответствующей заявкой о публикации, учитывая установленный законом срок. В этой связи ссылка апеллянта на отсутствие механизма воздействия на органы управления названным выше печатным изданием является необоснованной.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно признал незаконными действия (бездействие) конкурсного управляющего ООО "БДСУ" по не опубликованию сообщения о проведении торгов по продаже имущества должника в печатном издании по месту его нахождения и нарушении 30-дневного срока опубликования информации о проведении торгов по продаже залогового имущества, назначенных на 18.10.2010 г.

В соответствии с п. 1 ст. 133 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан использовать только один счет должника в банке или иной кредитной организации (основной счет должника), а при его отсутствии или невозможности осуществления операций по имеющимся счетам обязан открыть в ходе конкурсного производства такой счет, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

На основной счет должника зачисляются денежные средства должника, поступающие в ходе конкурсного производства. С основного счета должника осуществляются выплаты кредиторам в порядке, предусмотренном ст. 134 Закона о банкротстве (п. 2 ст. 133 Закона о банкротстве).

Согласно п. 3 ст. 138 Закона о банкротстве конкурсный управляющий открывает в кредитной организации отдельный счет должника, который предназначен только для удовлетворения требований кредиторов за счет денежных средств, вырученных от реализации предмета залога, в соответствии с настоящей статьей (специальный банковский счет должника).

Судом первой инстанции установлено и подтверждено конкурсным управляющим, что основной счет ООО "БДСУ" N 40702810700000001219 в ООО "КГБ-БК" был закрыт 27.12.2010 г., а 28.12.2010 г. в Кемеровском филиале ОАО "МДМ Банк" был открыт основной счет должника N 40702810205000000299.

С учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции верно установил, что указанные действия конкурсного управляющего по закрытию основного счета должника повлекли возврат инкассовых поручений, поступивших на счет в период с 04.08.2010 г. по 22.12.2010 г., на списание денежных средств, составляющих сумму обязательных платежей, подлежащих уплате в доход бюджета, в размере 502 086 руб. 32 коп., что Карамышевым О.А. не отрицается, в том числе и в апелляционной жалобе, в то время как с нового открытого основного счета должника произведено перечисление денежных средств в размере 2 858 166 руб. на счет ООО "Сибстрой" в счет погашения текущей задолженности (платежными поручениями от 29.12.2010 г. N N 13,15,17 - л. д. 43-57, 63-65 т. 24).

Доказательств наличия объективной необходимости закрытия действовавшего основного счета должника и открытия нового основного счета конкурсным управляющим не представлено. Апелляционным судом также принимается во внимание, что рассматриваемые действия управляющий обосновывает необходимостью открытия специального расчетного счета. Между тем взаимосвязь между открытием специального счета и наличием открытого основного расчетного счета не усматривается.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно признал жалобу ФНС России обоснованной в указанной части, поскольку действия конкурсного управляющего по закрытию основного счета должника повлекли нарушение законных прав уполномоченного органа.

Согласно п. п. 1, 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами. При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что конкурсным управляющим заключен договор аренды автотранспортного средства от 20.05.2010 г., в котором арендатором является непосредственно конкурсный управляющий - Карамышев О.А., а арендодателем - собственник автомобиля Карамышев О.А., то есть одно и то же лицо, в то время как из буквального толкования приведенной нормы (п. 1 ст. 20.3 Закона о банкротстве) следует, что арбитражный управляющий для обеспечения своей деятельности в ходе конкурсного производства наделен правом заключения договоров с иными лицами.

Более того, по условиям п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан заключать сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов.

В силу п. 2 ст. 19 Закона о банкротстве заинтересованными лицами по отношению к должнику - юридическому лицу признается также руководитель должника.

При этом согласно п. 1 ст. 129 Закона о банкротстве с даты утверждения конкурсного управляющего до даты прекращения производства по делу о банкротстве, или заключения мирового соглашения, или отстранения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника и иных органов управления должника.

Доказательств заключения указанного выше договора аренды автотранспортного средства от 20.05.2010 г. с соблюдением требований п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве не представлено, как и не представлено доказательств обоснованности привлечения специалиста-водителя с оплатой ему вознаграждения в размере 5 000 руб. в месяц за счет средств должника.

По изложенным основаниям суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о неправомерности заключения конкурсным управляющим договора аренды автотранспортного средства. В этой связи отсутствуют основания признания обоснованными произведенных конкурсным управляющим расходов на ГСМ в размере 31 258 руб. 11 коп. При этом судом принято во внимание, что конкурсным управляющим не подтверждено осуществление расходов на указанную сумму в ходе исполнения обязанностей конкурсного управляющего в процессе конкурсного производства.

Следовательно, жалоба в указанной части удовлетворена судом первой инстанции правомерно.

Доводы апеллянта не опровергают выводы суда первой инстанции в указанной части и подлежат отклонению.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о необоснованном расходовании конкурсным управляющим денежных средств из конкурсной массы должника в размере 11 850 руб. 75 коп.

В силу п. 2 ст. 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Часть произведенных управляющим расходов связана с обслуживанием автомобиля, что последним не оспаривается.

Поскольку судом установлена неправомерность заключения договора аренды автотранспортного средства, то расходы на содержание автомобиля также являются не обоснованными. При этом судом принимается во внимание отсутствие доказательств относимости данных расходов к целям реализации задач конкурсного производства.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что из содержания иных документов, представленных в обоснование произведенных расходов, не представляется возможным установить, что данные расходы произведены именно в целях реализации мероприятий конкурсного производства в отношении должника.

С учетом изложенного жалоба в указанной части удовлетворена правомерно.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены в обжалуемой части определения Арбитражного суда Кемеровской области от 04.05.2011 г. (в редакции определения об исправлении опечатки от 25.05.2011 г.).

Руководствуясь п. 1 ч. 4 ст. 272, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Кемеровской области от 04.05.2011 г. (в редакции определения об исправлении опечатки от 25.05.2011 г.) по делу N А27-24808/2009 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В. В. Кресс

Судьи

И. И. Терехина Д. Г. Ярцев