Правовые коллизии при заключении государственного контракта в учреждениях здравоохранения (С.А. Шведова, И.С. Кицул, "Главврач", N 2, февраль 2008 г.)

Правовые коллизии при заключении государственного контракта
в учреждениях здравоохранения

В настоящее время государственные и муниципальные лечебно-профилактические учреждения (ЛПУ) при осуществлении деятельности по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для их нужд сталкиваются с рядом нерешенных и непроработанных с правовой точки зрения вопросов. Данные проблемы в большей их части обусловлены противоречиями между нормами действующего законодательства. Эти явления в юридической практике принято называть коллизиями.

В настоящей работе предпринята попытка проанализировать коллизии, возникающие при применении двух нормативно-правовых актов: Гражданского Кодекса РФ (ГК РФ) и ФЗ N 94-ФЗ от 21.07.05 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Кроме всех трудностей, возникающих в процессе размещения заказа, ЛПУ фактически сталкиваются с проблемой заключения государственного (муниципального) контракта по результатам торгов (запроса котировок).

Общий порядок заключения договора регулируется главой 28 ГК РФ, которая устанавливает общие правила заключения договоров между субъектами правоотношений. Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом существенными условиями являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Что же касается заключения договоров (государственных, муниципальных контрактов) по результатам проведения торгов (запроса котировок), то в данном случае ГК РФ устанавливаются несколько особые правила. Последние отражены в статьях 447 и 448 ГК РФ. В соответствии со ст. 448 ГК РФ в случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

Особенности заключения отдельных видов государственных контрактов регулируются параграфом 4 главы 30 (поставка товаров для государственных и муниципальных нужд) и параграфом 5 главы 37 ГК РФ (подрядные работы для государственных и муниципальных нужд). Порядок заключения контракта для обоих этих параграфов регулируется статьями 527 и 528 ГК РФ.

Так, в соответствии со статьей 527 ГК РФ основанием для заключения контракта является заказ на поставку товаров для государственных нужд, размещаемый в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. При анализе норм ст. 528 ГК РФ можно составить примерную схему заключения государственного контракта в соответствии с нормами ГК РФ (рис. 1).

/----------\       /-------------\      /--------------------------\      /----------\

|          |       |  Подписание |      |            | Подписание  |  30  |Заключение|

|Разработка|       |  контракта  |      |            |  контракта  | дней |государст-|

| проекта  |       | поставщиком,|      |Рассмотрение| с разногла- |-----| венного  |

|государст-| Сроки |    либо     |  30  |разногласий |    cиями    |      |контракта |

| венного  |не уст.| составление | дней |и извещение |-------------|      |----------|

|контракта |------|  протокола  |-----|поставщика о|либо отказ от|  30  | Передача |

|и  направ-|       |разногласий и|      |своей  пози-|подписания на| дней | спора на |

|ление  его|       | направление |      |ции         |предлагаемых |-----|рассмотре-|

|поставщику|       |     его     |      |            | поставщиком |      | ние суда |

|          |       | госзаказчику|      |            |   условиях  |      |          |

\----------/       \-------------/      \--------------------------/      \----------/

Рис. 1. Процедура заключения государственного (муниципального) контракта по правилам ГК РФ

В соответствии со ст. 528 ГК РФ поставщику дается право на предоставление протокола разногласий в адрес государственного заказчика, причем сроки рассмотрения разногласий сторонами государственного контракта значительно превышают сроки, установленные ФЗ N 94. "Сторона, получившая проект государственного или муниципального контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного или муниципального контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного или муниципального контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным или муниципальным контрактом другой стороне либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного или муниципального контракта. Сторона, получившая государственный или муниципальный контракт с протоколом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного или муниципального контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий или истечении этого срока неурегулированные разногласия по государственному или муниципальному контракту, заключение которого является обязательным для одной из сторон, могут быть переданы другой стороной не позднее тридцати дней на рассмотрение суда". В данном случае сроки заключения государственного (муниципального) контракта могут варьировать от 30 до 60 дней, если спор не доходит до судебного разбирательства. Такой расклад может приводить к существенным нарушениям в деятельности медицинских учреждений в части обеспечения лечебно-диагностического процесса необходимыми составляющими. Это, в свою очередь, может ухудшать качество и своевременность медицинской помощи и повышать риски для пациентов.

Ст. 528 ГК РФ содержит положение, гласящее, что "в случае, когда государственный или муниципальный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, государственный или муниципальный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов".

В то же время ФЗ N 94 в статьях, относящихся к вопросам заключения государственного контракта (статьи 9, 29, 38, 47) прописывает процедуру заключения государственного контракта несколько иным образом.

В ст. 45 закона говорится, что "заказчик, уполномоченный орган обязаны разместить на официальном сайте извещение о проведении запроса котировок и проект контракта заключаемого по результатам проведения такого запроса...". В соответствии с п. 5 ст. 22 ФЗ N 94 "К конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации". В соответствии с п. 5. ст. 34 ФЗ N 94 "К документации об аукционе должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе". Поскольку указанная документация разрабатывается заказчиком (уполномоченным органом) самостоятельно, без привлечения кого бы то ни было, то, следовательно, проект государственного контракта также разрабатывается заказчиком (уполномоченным органом).

Далее в соответствии с п. 4 ст. 47 ФЗ N 94 "Заказчик, уполномоченный орган в течение двух рабочих дней со дня подписания указанного протокола передают победителю в проведении запроса котировок один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения в него условий исполнения контракта, предусмотренных извещением о проведении запроса котировок, и цены, предложенной победителем запроса котировок в котировочной заявке". В соответствии с п. 7.1 ст. 47 ФЗ N 94 "государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через пять дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок и не позднее чем через двадцать дней со дня подписания указанного протокола". Так, ст. 29 указанного закона озаглавлена как "Заключение государственного или муниципального контракта по результатам конкурса". В соответствии с указанной статьей если победитель конкурса в срок, предусмотренный конкурсной документацией, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему ранее в соответствии с законом, то он признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта. В соответствии с п. 1.1. указанной статьи "государственный или муниципальный контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а при проведении закрытого конкурса со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе". Заключение государственного контракта по результатам аукциона проводится по аналогичной процедуре и регламентировано ст. 39 ФЗ N 94. Срок заключения - не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, а при проведении закрытого аукциона - со дня подписания протокола аукциона.

Таким образом, процедура заключения государственного контракта по результатам торгов (запроса котировок) в соответствии с ФЗ N 94 может быть также представлена в виде схемы (рис. 2).

/-------------------\             /----------------\       /-------------\        /--------------\

|                   |             |Подготовка госу-|       |             |        |Подписание го-|

|Подготовка государ-|Срок для про-|дарственным  за-|       | Направление |        |сударственного|

|ственным заказчиком|ведения  тор-|казчиком проекта|  2-3  |государствен-|От 5(10)|контракта  по-|

|проекта контракта и|гов  (запроса|контракта посре-|рабочих|     ным     |до 20-ти|бедителем    и|

|включение   его   в|котировок)  и|дством включения|  дня  | заказчиком  |  дней  |возврат  конт-|

|конкурсную,  аукци-| определения |в текст  проекта|------|   проекта   |-------|ракта государ-|

|онную  документацию| победителя  |условий, предос-|       |  контракта  |        |ственному  за-|

|запроса котировок  |------------|тавленных  побе-|       | победителю  |        |   казчику    |

|                   |             |    дителем     |       |             |        |              |

\-------------------/             \----------------/       \-------------/        \--------------/

Рис. 2. Процедура заключения государственного (муниципального) контракта по правилам ФЗ N 94

В правоприменительной практике в переговорах с поставщиками при заключении государственного контракта и при наличии стремления поставщиков внести изменения в текст контракта (посредством протокола разногласий) ими заявляется позиция, предлагаемые поставщиком изменения в проект контракта не затрагивают объявленные при проведении запроса котировок условия, а именно: наименования, характеристики товара, объем, цены, сроки и т.д. согласно ФЗ N 94. Так, например, при проведении торгов в проекте государственного контракта могла содержаться повышенная ответственность по сравнению с ответственностью поставщика, предусмотренной п. 11 ст. 9 ФЗ N 94. При этом поставщики полагают, что внести изменения в проект контракта, который был опубликован в составе конкурсной, аукционной документации и документации запроса котировок, возможно, и это не будет являться нарушением действующего законодательства.

В настоящее время налицо правовая неопределенность в указанном вопросе. Для государственных заказчиков представляется проблемным вопрос, чем руководствоваться при заключении государственного контракта - нормами ГК или нормами ФЗ N 94? ГК устанавливает более лояльную процедуру для поставщика, являющегося победителем торгов (запроса котировок), ФЗ N 94 ужесточает требования к поставщикам, не давая им возможности вносить свои изменения в проект государственного контракта.

Ситуация осложняется тем, что существует ст. 7.32 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП РФ) "Нарушение условий государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд". В соответствии с указанной статьей "заключение должностным лицом государственного или муниципального заказчика государственного или муниципального контракта на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд по результатам проведения торгов или проведения запроса котировок цен на товары, работы, услуги с нарушением объявленных условий торгов или запроса котировок цен на товары, работы, услуги либо условий исполнения государственного или муниципального контракта, предложенных лицом, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд заключается государственный или муниципальный контракт, - влечет наложение административного штрафа в размере пятидесяти тысяч рублей". Таким образом, государственный заказчик при заключении государственного контракта лишается права вносить в текст контракта какие-либо изменения после проведения процедуры торгов (запроса котировок), будут ли эти изменения результатом обоюдного волеизъявления сторон или диктуются волей и желанием лишь одной стороны.

Однако как видно из текста ФЗ N 94, не представляется возможным до конца установить смысл понятия "условия торгов, запроса котировок", изложенного в ст. 7.32 КоАП РФ. По нашему мнению, указанное понятие можно сформулировать после комплексного анализа норм действующего законодательства, в частности ФЗ N 94. Так, в соответствии со ст. 42 указанного закона "под запросом котировок понимается способ размещения заказа, при котором информация о потребностях в товарах, работах, услугах для государственных или муниципальных нужд сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения на официальном сайте извещения о проведении запроса котировок, и победителем в проведении запроса котировок признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта". В соответствии с п. 4 ст. 43 указанного закона "Запрос котировок должен содержать следующие сведения: наименование, характеристики и количество поставляемых товаров, наименование, характеристики и объем выполняемых работ, оказываемых услуг. При этом должны быть указаны требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика". Таким образом, иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика указываются государственным заказчиком в тексте проекта государственного контракта. Данная позиция подтверждается нормой ст. 45 этого закона, где говорится, что "заказчик, уполномоченный орган обязаны разместить на официальном сайте извещение о проведении запроса котировок и проект контракта заключаемого по результатам проведения такого запроса:". Как указывалось выше, в соответствии с п. 5. ст. 22 ФЗ N 94 "К конкурсной документации должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации". В соответствии с п. 5. ст. 34 ФЗ N 94 "К документации об аукционе должен быть приложен проект государственного или муниципального контракта (в случае проведения аукциона по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью документации об аукционе".

Таким образом, проанализировав все вышеуказанные нормы законодательства можно сформулировать понятие условия проведения торгов (запроса котировок), которое, несомненно, будет включать в себя и условия, изложенные государственным заказчиком, уполномоченным органом в извещении о проведении запроса котировок, и условия, содержащиеся в проекте государственного контракта.

Несомненно, позиция ФЗ N 94 относительно процедуры заключения государственного контракта является более выгодной для государственного заказчика, поскольку наиболее полно отражает его интересы при проведении процедуры размещения государственного заказа. Размещая государственный контракт в тексте конкурсной, аукционной документации, документации запроса котировок, государственный заказчик прописывает все условия размещения заказа, а соглашаться с ними или нет остается делом поставщика. Если поставщика не удовлетворяет, например, слишком высокий уровень ответственности за нарушение обязательств по контракту (или иные требования, включенные в состав государственного контракта - при условии, что текст контракта не противоречит действующему законодательству), то данный поставщик может отказаться от идеи участия в таком конкурсе, аукционе, запросе котировок и не выставлять свою заявку на данную процедуру. Такой подход может помочь исключить неблагонадежных поставщиков из числа участников торгов (запроса котировок). Тем более это важно для учреждений здравоохранения в силу специфики медицинской деятельности и проводимых закупок. ГК РФ проявляет гораздо большую лояльность к интересам поставщика, что, однако, может негативно отразиться на процедуре закупки, поскольку слишком затягивает сроки заключения государственного контракта. Это, в свою очередь, весьма невыгодно для государственного заказчика. Размещая государственный заказ, заказчик рассчитывает на одни сроки проведения процедуры закупок, установленные ФЗ N 94, и не может предположить, что срок этот затянется процедурой заключения государственного контракта. Стоит отметить также, что ФЗ N 94 не зря устанавливает для государственного заказчика и возможность признать победителя уклонившимся от заключения государственного контракта, и заключить государственный контракт со следующим участником торгов (запроса котировок). В нормах, определяющих процедуру признания победителя уклонившимся (статьи 29, 38, 47 ФЗ N 94), содержится привязка к срокам направления победителем проекта контракта в адрес государственного заказчика.

На основании вышеизложенного, представляется возможным заключить, что ФЗ N 94 имеет в данном случае приоритетное значение по сравнению ГК РФ. В отношении этого можно привести следующие доводы:

1. В соответствии со ст. 527 ГК РФ основанием для заключения контракта является заказ на поставку товаров для государственных нужд, размещаемый в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. В соответствии со ст. 9 ФЗ N 94, как правило, заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта.

2. Отсутствие возможности поставщика вносить изменения в проект государственного контракта при его заключении подтверждается не только запретом, содержащимся в КоАП РФ на изменение условий контракта, но и нормами ФЗ N 94. В соответствии с п. 5. ст. 9 ФЗ N 94 "при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, указанных в частях 11 и 12 настоящей статьи, части 12 статьи 25, части 5 статьи 27, части 3 статьи 29, части 1 статьи 31, части 7 статьи 31.4, части 3 статьи 31.5, части 12 статьи 35, части 6 статьи 36, части 13 статьи 37, части 3 статьи 38, части 1 статьи 40, части 14 статьи 41, части 6 статьи 42, частях 6 и 8 статьи 46, части 8 статьи 47, части 10 статьи 53 и частях 5 и 6 статьи 54 настоящего Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.6 и 8.1 настоящей статьи". В результате анализа и обобщения данных отсылочных норм можно сделать вывод, что при заключении госконтракта по результатам процедуры торгов (запроса котировок) не разрешается изменять следующие условия:

- условия об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) перед государственным заказчиком;

- условия о порядке приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в контракте, и как следствие нельзя менять требования, установленные в контракте;

- условия о цене контракта (отдельного лота);

- условия, изложенные победителем торгов (запроса котировок) в его заявке, за исключением случаев, когда законом допускается такое изменение (например, случаи, предусмотренные частями 6 - 6.6 и 8.1 статьи 9 ФЗ N 94);

- условия торгов (запроса котировок), зафиксированные в конкурсной, аукционной документации, документации запроса котировок. Поскольку, как было сказано выше, проект государственного контракта является неотъемлемой частью конкурсной и аукционной документации, то вывод напрашивается сам собой: менять условия контракта в этом случае недопустимо. При запросе котировок ситуация является несколько более сложной ввиду того, что закон не содержит прямого указания на тот факт, что проект контракта является неотъемлемой частью документации запроса котировок. Однако следуя логике закона, нетрудно предположить, что проект контракта не случайным образом должен быть опубликован на сайте вместе с извещением о проведении запроса котировок. Это делается для того, чтобы участники запроса котировок имели возможность ознакомиться со всеми условиями и требованиями государственного заказчика.

В ходе систематического толкования соотношения ГК РФ и ФЗ N 94 прежде всего стоит определить место норм указанных актов в системе права. Несомненно, нормы, содержащиеся в ГК РФ, являются общими по отношению к нормам, регулирующим вопросы размещения заказов для государственных нужд. Говоря о связи общих и специальных норм в теории права, общепринятой является позиция: "специальные нормы ограничивают сферу действия общей нормы, делают изъятие из нее. При наличии специальной нормы общая норма не применяется".

При этом специальные и общие нормы права должны как минимум относиться к одной отрасли права. По этой причине, на наш взгляд, правомерным является мнение, что в случае конкуренции норм ГК РФ и ФЗ N 94 в соответствии с общими принципами применения права должны применяться нормы последнего, поскольку он является специальным законом по отношению к ГК РФ и был принят позднее, чем ГК РФ.

Кроме того, в соответствии со ст. 9 ФЗ N 94 государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном ГК РФ и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона. Данная позиция подтверждается также оговоркой, содержащейся в п. 4 ст. 528 ГК РФ, устанавливающей сроки заключения государственных контрактов, сокращенные по сравнению с теми, которые отведены для процедуры преддоговорных споров.

4. Необходимость руководствоваться правилами ФЗ N 94 подтверждается также нормами о признании победителя конкурса уклонившимся от заключения государственного контракта. Так, в соответствии со ст. 47 ФЗ N 94 "В случае, если победитель в проведении запроса котировок в срок, указанный в извещении о проведении запроса котировок, не представил заказчику подписанный контракт, такой победитель признается уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта". Те же правила устанавливают статьи 29 и 38 указанного закона.

Таким образом, на практике выбор приоритетности законодательства в решении обозначенных выше проблем не определен. ЛПУ в данной работе неизбежно будут сталкиваться с необходимостью выбора приоритетного закона и обозначенными выше правовыми коллизиями. Решение данного вопроса видится в необходимости внесения изменений прежде всего в ГК РФ. Пока этого не произошло, целесообразно обращаться к положениям теории права в части применения правовых норм.

С.А. Шведова,

начальник отдела правового обеспечения

деятельности и размещения государственного

заказа Иркутского диагностического центра

И.С. Кицул,

д.м.н.,

профессор Иркутского института

усовершенствования врачей

"Главврач", N 2, февраль 2008 г.