Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2013 г. N 19АП-5462/12

г. Воронеж

25 апреля 2013 г.

Дело N А14-10094/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 апреля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Яковлева А.С.,

Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плотниковой Е.С.,

при участии:

от ООО "КДМ-опт": Круглова Т.А., представитель по доверенности б/н от 10.07.2012;

от ООО "ТерМа-Сталь": Ковалев А.В., представитель по доверенности б/н от 18.04.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КДМ-опт" (ИНН 3662116059, ОГРН 1063667287090) на решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2012 по делу N А14-10094/2012 (судья Стеганцев А.И.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТерМа-Сталь" (ИНН 3665076492, ОГРН 1103668000248) к обществу с ограниченной ответственностью "КДМ-опт" о взыскании задолженности, неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТерМа-Сталь" (далее - ООО "ТерМа-Сталь", истец) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "КДМ-опт" (далее - ООО "КДМ-опт", ответчик) о взыскании задолженности по договору N 34 от 16.05.2011 в размере 14 809 463,07 руб., неустойки в размере 1 999 277,10 руб. за период с 15.04.2012 по 28.08.2012 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 16 ноября 2012 года заявленные исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в сумме 14 809 463,07 руб., неустойка в сумме 740 473,15 руб. В удовлетворении остальной части исковых требований судом отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "КДМ-опт" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просило указанное решение отменить в части взыскания долга в размере 13 781 134,07 руб. и неустойки в сумме 689 056,70 руб.

ООО "ТерМа-Сталь" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель ООО "КДМ-опт" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил их удовлетворить.

Представитель ООО "ТерМа-Сталь" в судебном заседании на доводы апелляционной жалобы возражал, считая обжалуемое решение законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

По делу объявлялся перерыв с 15.04.2013 по 22.04.2013.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на них, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 16.05.2011 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор N 34 (далее -договор N 34), на выполнение работ по строительству цеха изготовления матрацев размером, первый этаж 1992 м2., второй этаж 288 м2. Общая площадь объекта строительства составляет 2280 м2.

Объект расположен по адресу: Воронежская область, Семилукский район, г. Семилуки, ул. Курская, 98.

Пунктом 2.1 стороны предусмотрели, что срок выполнения работ по договору 135 календарных дней, в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1).

Сроком начала работ считается пятый день после поступления авансового платежа на расчетный счет подрядчика, согласно пункта 3.2 (п. 2.3 договора).

Согласно п. 3.1 договора перечень и стоимость работ и материалов определяется приложением N 2, которое является неотъемлемой частью договора. Стоимость работ и материалов является твердой и изменению не подлежит на протяжении всего срока действия настоящего договора, и составляет 17 100 000 руб.

Оплата за материалы производится за 5 дней до начала работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в размере 9 405 500 руб. согласно приложению N 3, которое является неотъемлемой частью договора (п.3.2 договора).

Пунктами 3.3. и 3.4. данного договора предусмотрено, что оплата и окончательный расчет производится в течение 10 банковских дней с момента подписания актов КС-2,КС-3.

Дополнительным соглашением от 30.05.2011 к договору N 34 стороны изменили перечень и стоимость работ и материалов, которые определяются приложением N 2, 4 и составляют 19 080 000 руб.

Истцом были выполнены работы на объекте на общую сумму 31 681 134 руб. 62 коп.

Ответчиком работы были оплачены в размере 16 871 671 руб. 55 коп.

Истец неоднократно обращался к ответчику с письмами, содержащими предложение последнему об оплате выполненных работ в полном объеме. Однако ответчиком оплата выполненных истцом работ в полном объеме не была произведена.

Вышеуказанные обстоятельства явились основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими исковыми требованиями.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части взыскания задолженности, учел факт выполнения истцом работ и отсутствие доказательств оплаты в полном объеме.

Проанализировав спорные правоотношения сторон, оценив в совокупности, имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от их исполнений не допускается.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Из условий договора, дополнительного соглашения к нему следует, что цена подлежащих выполнению подрядных работ является твердой и составляет 19 080 000 руб. с учетом стоимости работ и материалов.

Таким образом, стороны согласовали твердую стоимость работ в сумме, не подлежащей изменению при осуществлении работ.

В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Согласно п. 4 вышеуказанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п. 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из смысла приведенных правовых норм следует, что необходимость в проведении дополнительных работ доказывается подрядчиком, и должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных заключенным договором, и предварительно согласована с заказчиком. При этом, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Из анализа указанной статьи следует, что изменение стоимости работ, выполняемых подрядчиком, может произойти под влиянием двух факторов: увеличение объема работ и повышение стоимости материалов и услуг третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ. При этом установленная сторонами в договоре твердая цена не подлежит изменению, ни при каких обстоятельствах, за исключением внесения в договор соответствующих изменений.

В п. 12.3 договора содержится условие, все изменения, дополнения к договору имеют силу только в случае, если они оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами (надлежаще уполномоченными представителями сторон). Все приложения к настоящему договору являются его неотъемлемой частью с момента их подписания обеими сторонами.

Пунктом 4.2.2 предусмотрено право заказчика в период действия договора вносить изменения в перечень и объемы работ, которые, по его мнению, необходимы, в том числе исключить любую работу, внести дополнительную работу, для чего стороны заключают дополнительное соглашение к настоящему договору, в котором по необходимости корректируются сроки выполнения работ.

Никаких письменных соглашений на предмет изменения условий договора между сторонами заключено не было.

Поскольку ООО "ТерМаСталь" требует взыскания с ответчика суммы, превышающей обусловленную договором цену, на нем лежит бремя доказывания правомерности такого требования.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец ссылался, что доказательством согласования дополнительных работ является дополнительное соглашение от 30.05.2011, дополнительная локальная смета от 07.06.2011, смета на дополнительные работы от 23.09.2011 (Т.1, л.д. 20)

Как отмечено судом выше, с учетом дополнительного соглашения от 30.05.2011 к договору N 34 стоимость работ и материалов, составляет 19 080 000 руб.

Что касается сметы на дополнительные работы по договору N 34 на сумму 12 601 134,63 руб., то она не может быть принята во внимание, в силу отсутствия письменного соглашения на изменение условий договора.

Истец ссылается, что сторонами согласованы необходимые дополнительные работы и доказательствами являются переписка сторон, чертежи помещений, дополнительные локальные сметы (т.2, л.д. 25-67, 130).

Между тем, из переписки сторон однозначно не усматривается в каком конкретно объеме по видам и на какую сумму по стоимости согласованы сторонами дополнительные работы, доказательств одобрения ответчиком или дача им согласия на выполнение дополнительных работ в заявленных истцом в спорном объеме и размере, материалы дела также не содержат. Утверждения истца о том, что в материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, акты промежуточной приемки ответственных конструкций, односторонние акты КС-2, КС-3, направленные в адрес ответчика, но не подписанные последним, которые подтверждают факт выполнение работ, которых нет в первоначальной смете, не являются основанием для удовлетворения иска в заявленном размере.

Согласно пункту 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Таким образом, данные обстоятельства, при отсутствии дополнительного соглашения, не свидетельствуют об изменении твердой стоимости работ.

Сам факт выполнения истцом дополнительных работ в заявленном размере, не соответствует указанным выше нормам права, в силу которых, именно на истце, как подрядчике, лежит бремя доказывания необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, и факта согласования с заказчиком их объема и стоимости.

Более того, в материалы дела представлена копия сметы на дополнительные работы, ответчик на протяжении всего времени рассмотрения дела в суде первой инстанции оспаривал наличие данной сметы и представление ее ответчику для согласования, просил представить оригинал. Как пояснил представитель истца, оригинал представить не представляется возможным, поскольку он у общества отсутствует. При указанном положении сторона заказчика лишена возможности установить - кому принадлежит подпись на смете - "утверждаю".

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цены работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Из текста сметы на дополнительные работы от 23.09.2011 по позициям видов работ невозможно установить объем подлежащих выполнению работ, к примеру: поз. 1 - утепление подпорной стены цехов, поз. 2 - устройство подпорной стены и цоколя, поз.3 - прокладка запитанного кабеля и т.д. не содержат указание на единицу измерения, количество.

При указанном положении в нарушение статьи 65 АПК РФ подрядчик не представил суду доказательств внесения изменений в цену договора, являющуюся твердой.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующие в деле лица, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик, не признавая исковые требования, указывал, что заявленные дополнительные несогласованные работы выполнены третьим лицом. В суд апелляционной инстанции ответчик представил доказательства выполнения работ третьим лицом. Истец по существу не оспорил данные обстоятельства и не представил доказательств, их опровергающие.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ, определяющей, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно п. 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказывается от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В силу положений договора заказчик обязан оплатить работы, выполненные подрядчиком.

Определяя сумму, подлежащую взысканию, судебная коллегия учитывает следующее: цена договора составляет 19 080 000 руб., согласованная в смете к договору N 34 на 17 100 000 руб., в смете по дополнительному соглашению на 1 980 000 руб.

С учетом частичной оплаты в размере 16 871 671 руб. 55 коп., задолженность составляет 2 208 328 руб. 45 коп. Указанная сумма задолженности судом определяется следующим образом.

Суд учитывает признание ответчика факта выполнения работ по актам N 1 от 05.06.2011 на 692 550 руб., N 1 от 25.12.2011 на 1 980 000 руб., N 2 от 25.12.2011 на 15 227 450 руб., подписанных сторонами без замечаний, а также направление в адрес заказчика актов о приемки выполненных работ, которые заказчиком не подписаны и в адрес подрядчика не возвращены.

Что касается акта N 2 от 01.08.2011 на 5 683 246,05 руб., подписанного сторонами без замечаний, то он не подлежит учету при определении суммы задолженности в силу следующего.

Как пояснил ответчик (представив пояснения в виде таблице) работы указанные в данном акте дублируют работы по объемам, видам, отраженным в актах N 2 от 25.12.11, N 1 от 25.12.2011. Поскольку акт N 2 от 01.08.2011 был подписан с недостатками, стороны оформили акты N 2 от 25.12.11, N 1 от 25.12.2011.

Указанные обстоятельства истцом не опровергнуты.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

С учетом изложенного, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в сумме 2 208 328 руб. 45 коп.

Кроме того, истцом заявлены требования о взыскании договорной неустойки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными залогом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 8.4 договора за нарушение срока оплаты после подписания актов выполненных работ КС-2 и справки о стоимости строительства КС-3 заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1%, но не более 5% стоимости неоплаченного счета за каждый календарный день просрочки.

За период с 15.04.2012 по 28.08.2012 на сумму задолженности 2 208 328 руб. 45 коп. подлежит начислению неустойка в размере 300 332 руб. 67 коп.

Период неустойки ответчиком не оспорен, ходатайства о снижении размера неустойки в силу ст. 333 ГК РФ не заявлено.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учётом размера удовлетворенных исковых требований, а также того факта, что истцу при подаче иска была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение иска в сумме 62 996 руб. 38 коп., с ответчика - 11 047 руб. 32 коп.

Кроме того, с истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 701 руб. 60 коп.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КДМ-опт" удовлетворить частично.

решение Арбитражного суда Воронежской области от 16.11.2012 по делу N А14-10094/2012 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КДМ-опт" (ИНН 3662116059, ОГРН 1063667287090) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТерМа-Сталь" задолженность в размере 2 208 328 руб. 45 коп., неустойку в размере 300 332 руб. 67 коп.

В остальной части иска общества с ограниченной ответственностью "ТерМа-Сталь" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТерМа-Сталь" (ИНН 3665076492, ОГРН 1103668000248) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в сумме 62 996 руб. 38 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КДМ-опт" (ИНН 3662116059, ОГРН 1063667287090) в доход федерального бюджета государственную пошлину за подачу иска в сумме 11 047 руб. 32 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТерМа-Сталь" (ИНН 3665076492, ОГРН 1103668000248) в пользу общества с ограниченной ответственностью "КДМ-опт" (ИНН 3662116059, ОГРН 1063667287090) государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1 701 руб. 60 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

А.С. Яковлев Л.А. Колянчикова