Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 13АП-6289/13

г. Санкт-Петербург

26 апреля 2013 г.

Дело N А21-7649/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 апреля 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фокиной Е.А.

судей Есиповой О.И., Зотеевой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания: Ганичевой В.А.

при участии:

от заявителя: Чариковой А.О. по доверенности от 01.03.2013.

от ответчика: не явился, извещен.

от 3-го лица: не явился, извещен.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-6289/2013) ООО "ТО Калининград" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 25.01.2013 по делу N А21-7649/2012 (судья Сычевская С.Н.), принятое

по заявлению ООО "ТО Калининград"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области

3-е лицо: ООО "Акварель"

о признании недействительным решения

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТО Калининград" (193231, г. Санкт-Петербург, ул.Кржижановского, д.5, корпус 1, лит.А, помещение 2 Н, далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (236006, Калининград, Московский проспект, 95, далее - Управление; УФАС) N Р-10/2012 от 27.06.2012.

К участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Акварель" (236000, Калининград, Московский пр-кт., 40 ББЦ, офис 006).

Решением от 25.01.2013 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "ТО Калининград" направило и поддержало в судебном заседании апелляционную жалобу, в которой просило решение от 25.01.2013 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы указывает, что распространяемый обществом буклет носит справочно-информационный характер, предназначен для информирования клиентов компании об ассортименте товаров и не является рекламой. Заявитель обращает внимание на то, что буклет, содержащий, по мнению антимонопольного органа, ненадлежащую рекламу, получен Лодня С.М. 18.04.2012. Однако из представленных в материалы дела доказательств видно, что все листовки изготовлены ООО "Акварель" 23.04.2012, то есть после установления факта распространения ненадлежащей рекламы.

Антимонопольный орган и 3-е лицо надлежащим образом уведомлены о дате и месте рассмотрения дела, однако своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 18.04.2012 Управлением установлен факт распространения рекламы с нарушения законодательства о рекламе, а именно: в рекламном буклете службы доставки "2 БЕРЕГА" размещена реклама 8 сортов пива: "Miller" светлое 0,33 л, "Tuborg Green" 0,5 л, "Redds" яблоко, вишня, черная смородина 0,33 л, "Guinness Original" 0,5 л, "Швитурис" белое нефильтрованное, экстра 0,5 л, "Budweiser" светлое и темное 0,5 л, "2 Берега" живое пиво 1 л, "Kronenbourg 1664 Blanc" белое, пшеничное пиво 1 л без предупреждения о вреде его чрезмерного потребления.

По признакам нарушения части 3 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ) Управление 25.05.2011 в отношении ООО "Акварель" и ООО "ТО Калининград" возбудило дело N Р-10/2011 по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе.

В ходе рассмотрения дела, антимонопольным органом установлено, что рекламодателем указанной рекламы является ООО "ТО Калининград".

По результатам рассмотрения материалов дела комиссия УФАС по Калининградской области вынесла решение от 27.06.2012 N Р-10/2012:

1. Признать рекламу пива "Miller" светлое 0,33 л, "Tuborg Green" 0,5 л, "Redd's" яблоко, вишня, черная смородина 0,33 л, "Guinness Original" 0,5 л, "Швитурис" белое нефильтрованное, экстра 0,5 л, "Budweiser" светлое и темное 0,5 л, "2 Берега" живое пиво 1 л, "Kronenbourg 1664 Blanc" белое, пшеничное пиво 1 л, распространение которой зафиксировано 18.04.2012 г., размещенную в рекламном буклете службы доставки "2 БЕРЕГА" без сопровождения предупреждением о вреде его чрезмерного потребления ненадлежащей, нарушающей часть 3 статьи 22 Закона о рекламе.

2. Признать действия рекламодателя и рекламораспространителя ООО "ТО Калининград" нарушившими ч. 3 ст. 22 Закона о рекламе в связи с определением объекта и содержания, а также распространения ненадлежащей рекламы пива перечисленных выше сортов, размещенной в рекламном буклете службы доставки "2 БЕРЕГА".

3. Прекратить дело в отношении ООО "Акварель" в связи с неподтверждением в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства РФ о рекламе.

4. Выдать ООО "ТО Калининград" предписание об устранении нарушений законодательства РФ о рекламе.

5. Передать материалы дела в правовой отдел Калининградского УФАС России для решения вопроса о привлечении лиц, виновных в нарушении законодательства о рекламе к административной ответственности.

Определением председателя комиссии УФАС от 14.06.2012 в определении о возбуждении дела N Р-10/2012 исправлены допущенные описки (опечатки): по всему тексту определения слова "часть 3 статьи 22" заменены на слова "часть 3 статьи 21", слова "2011 г." на "2012 г.".

Определением УФАС от 29.06.2012 исправлены допущенные в решении и предписании по делу N Р-10/2012 от 27.06.2012 описки (опечатки): слова "ч.3 ст. 22" заменены на слова "ч.3 ст. 21".

Не согласившись с решением антимонопольного органа, ООО "ТО Калининград" оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, установив, что оспариваемое решение УФАС соответствует закону и не нарушает права и законные интересы общества, отказал в удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная инстанция, изучив материалы дела, доводы жалобы, выслушав выступления подателя жалобы, не находит оснований для отмены решения суда по следующим основаниям.

На основании части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 названного Закона).

Ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 указанного Закона).

Как указано в части 3 статьи 21 Закона N 38-ФЗ, реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Таким образом, Закон N 38-ФЗ устанавливает императивные требования к рекламе алкогольной продукции.

Представленными в материалы дела документами подтверждается, что распространяемые обществом рекламные буклеты службы доставки "2 БЕРЕГА" содержат информацию о восьми сортах пива без предупреждения о вреде его чрезмерного потребления.

Довод подателя жалобы о том, что листовки по заказу общества изготовлены ООО "Акварель" 23.04.2012 - после обнаружения антимонопольным органом факта распространения ненадлежащей рекламны (18.04.2012), апелляционным судом не принимается.

Материалами дела подтверждается, что изготовление полиграфической продукции осуществление ООО "Центр полиграфических услуг Акварель" на основании договора с ООО "ТО Калининград" от 02.08.2011.

23.04.2012 заявителю третьим лицом отгружены буклеты, отпечатанные по заявке N 538 (л.д.103).

Заявитель не представил доказательства, свидетельствующие о несоответствии распространяемого 18.04.2012 буклета полиграфической продукции общества, отпечатанной на основании предыдущих заявок. Кроме того, общество не отрицает, что спорный объект рекламирования и его содержание является рекламным буклетом ООО "ТО Калининград".

Податель жалобы считает, что распространяемые буклеты не являются рекламой, носят справочно-информационный характер и в данном случае положения Закона N 38-ФЗ не подлежат применению в силу пункта 3 части 2 статьи 2 Закона N 38-ФЗ, согласно которому Закон N 38-ФЗ не распространяется на справочно-информационные и аналитические материалы, не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ в постановлении Пленума от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В пункте 16 Информационного письма Президиума от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", Высший Арбитражный Суд РФ указал, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара

С учетом содержания и оформления распространяемых буклетов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что информация, содержащаяся в рекламном буклете Общества, очевидно ассоциируется у потребителя с определенными товарами (в настоящем случае, с пивом) и соответственно должна рассматриваться, как реклама этих товаров (в том числе, пива).

Указанная информация является рекламой, так как обладает всеми признаками рекламы, а именно: привлекает внимание к объекту рекламирования, формирует и поддерживает интерес неопределенного круга потребителей к товару.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что материалами дела подтверждается наличие в действиях общества нарушения части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Ссылка подателя жалобы на письмо Федеральной антимонопольной службы от 01.10.2009 N АК/34209 "О разъяснении некоторых положений Федерального закона "О рекламе", судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку разъяснения указанного письма не влияют на правильность выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении, применительно к содержанию конкретной рекламной информации.

Поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует требованиям Закона о рекламе, суд первой инстанции правомерно, руководствуясь частью 2 статьи 201 АПК РФ, отказал ООО "ТО Калининград" в удовлетворении заявленного требования.

На основании вышеизложенного, апелляционная инстанция не усматривает оснований для отмены решения суда и удовлетворения жалобы.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 1000 руб. по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

При обращении в апелляционный суд общество излишне уплатило 1 000 руб. государственной пошлины (подпункт 3 во взаимосвязи с подпунктом 12 пункта первого статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), которая подлежит возврату из федерального бюджета в установленном Законом порядке.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 25 января 2013 года по делу N А21-7649/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "ТО Калининград" - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.А. Фокина

Судьи

О.И. Есипова Л.В. Зотеева