Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 г. N 12АП-2832/13

г. Саратов

29 апреля 2013 г.

Дело N А57-21715/12

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирникова А.В.,

судей: Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смяцкой О.М.,

при участии в судебном заседании представителя закрытого акционерного общества "Независимая электросетевая компания" - Герасимова О.А., действующего на основании доверенности от 25.09.2012 года, представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области - Кулеватовой Ю.В., действующей на основании доверенности N 02/1-4788 от 21.09.2012 г. и Борисовой Л.Н., действующей на основании доверенности N 02/1-40 от 11.01.2013 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Независимая электросетевая компания" (г. Саратов, ИНН 6450050877),

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 21.02.2013 г. по делу N А57-21715/2012 (судья Викленко Т.И.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Независимая электросетевая компания" (г. Саратов, ИНН 6450050877)

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области N 9-03/тр от 18.10.2012 г. и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области N 9-03/тр от 18.10.2012 г.,

заинтересованные лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области,

индивидуальный предприниматель Ментюкова Валентина Евгеньевна (далее - ИП Ментюкова В.Е.) (Саратовская область, г. Энгельс, ИНН 644914273722, ОГРН 311644929100042),

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось закрытое акционерное общество "Независимая электросетевая компания" (далее - ЗАО "НЭСК", Заявитель, общество) с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области N 9-03/тр от 18.10.2012 г. и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее - УФАС по Саратовской области) N 9-03/тр от 18.10.2012 г.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 21.02.2013 г. ЗАО "НЭСК" отказано в удовлетворении заявленных требований.

ЗАО "НЭСК" с принятым решением не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе и вынести по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования ЗАО "НЭСК".

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в октябре 2011 года ИП Ментюкова В.Е. направила в адрес ЗАО "НЭСК" заявку на технологическое присоединение энергопринимающих устройств.

В ответ на данную заявку ЗАО "НЕСК" в адрес ИП Ментюковой В.Е. был направлен проект договора N 68/П от 24.11.2011 г. об осуществлении технологического присоединения и Технические условия N 94/Т от 24.11.2011 г.

Ознакомившись с названными документами, предприниматель обнаружила их несоответствие требованиям Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861 (далее - Правила), а именно:

- в п. 3 договора указано расположение точки присоединения на расстоянии 2 метра от границы участка Заявителя, что не соответствует действительности, указанная в проекте договора точка присоединения находится дальше 25 метров от границы участка заявителя, что нарушает положения п. 25.1а) Правил;

- в Технических условиях N 94/Т от 24.11.2011 г. не учтены требования п. 25.1г) Правил, а именно, в обязанностях сетевой организации не указаны мероприятия по монтажу КЛ-0,4 кВ ТП-361А до границы участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, более того, данные обязанности были включены в обязанности заявителя, что не предусмотрено Правилами.

29.12.2011 г. в Саратовское УФАС России поступило письменное обращение ИП Ментюковой В.Е. на указанные действия ЗАО "НЭСК", выразившиеся в нарушении действующего законодательства при технологическом присоединении энергопринимающих устройств потребителя, расположенных по адресу: Саратовская область, г. Энгельс, ул. Студенческая, д. 68а, помещение VIII, к электрическим сетям ЗАО "НЭСК".

В ходе рассмотрения данного заявления предпринимателя УФАС по Саратовской области были запрошены дополнительные документы у ИП Ментюковой В.Е. и ЗАО "НЭСК", проведен анализ состояния конкурентной среды на рынках предоставления услуг по передаче электрической энергии и сделан вывод исходя из положений статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" о том, что ЗАО "НЭСК" занимает доминирующее положение на указанном рынке, так как осуществляет деятельность по передаче электрической энергии и на него распространяются запреты, установленные ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения заявления предпринимателя и собранных в ходе проверки материалов в действиях ЗАО "НЭСК", выразившихся в навязывании ИП Ментюковой В.Е. условий договора N 68/П от 24.11.2011 г. об осуществлении технологического присоединения и технических условий N 94/Т от 24.11.2011 г., невыгодных для нее (представление ИП Ментюковой В.Е. точки присоединения на расстоянии, превышающем 25 метров от границы участка, на котором располагаются присоединяемые объекты заявителя; включение в обязанности ИП Ментюковой В.Е. мероприятий по монтажу КЛ-0,4 кВ расчетного сечения от РУ-0,4 кВ/ТП-361А до энергопринимающих устройств заявителя) установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании установленных нарушений в порядке ст. 39.1 Закона о защите конкуренции УФАС по Саратовской области вынесено предупреждение от 29.03.2012 г. исх. N 02/1-1465060941 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а именно, ЗАО "НЭСК" предписано в срок до 04.05.2012 г.:

- распределить обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в договоре N 68/П от 24.11.2011 г. об осуществлении технологического присоединения и Технических условий N 94/Т от 24.11.2011 г. в строгом соответствии с п.16.1 и п.16.3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861;

- предоставить ИП Ментюковой В.Е. точки присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Саратовская область, г. Энгельс, ул. Студенческая, д.68а, помещение УШ к электрическим сетям в строгом соответствии с п.п. "а" п.25.1 Правил N 861.

Названным предупреждением ЗАО "НЭСК" было предписано сообщить УФАС по Саратовской области о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

04.05.2012 г. ЗАО "НЭСК" уведомило УФАС по Саратовской области о выполнении предупреждения путем направления в адрес ИП Ментюковой В.Е. нового договора N 68/П от 03.05.2012 г. об осуществлении технологического присоединении и новых Технических условий N 94/Т от 03.05.2012 г.

15.05.2012 г. в Саратовское УФАС России поступило заявление ИП Ментюковой В.Е. об уклонении ЗАО "НЭСК" от выполнения требований Привил, а также выданного УФАС по Саратовской области предупреждения.

Как следует из повторного заявления ИП Ментюковой В.Е., ЗАО "НЭСК" направило предпринимателю новый договор N 68/ПА от 03.05.2012 г. и новые Технические условия N 94/Т от 03.05.2012 г., которые значительно отличаются от предыдущей редакции договора и технических условий и содержат в себе пункты, не соответствующие требованиям Правил (п. 1, п. 2, п. 5, п. 6.3, п. 8.3, п. 10 Договора, п. 6 Технических условий).

Представление проекта договора N 68/П от 03.05.2012 г. и Технических условий N 94/Т от 03.05.2012 г. было оценено антимонопольным органом как представление нового договора и технических условий, которые существенно изменили условия и предмет договора, в связи с чем, не могли быть приняты в качестве доказательств соблюдения Правил N 861 и исполнения ранее вынесенного УФАС по Саратовской области Предупреждения.

В частности, антимонопольный орган посчитал, что ЗАО "НЭСК", направив новый Договор от 03.05.2012 г.:

а) изменило предмет договора:

- п. 1 Договора, категорию надежности (с III категории надежности на П категорию надежности несмотря на то, что заявка ИП Ментюковой В.Е. на технологическое присоединение от 24.10.2011 г. нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Энгельс, ул. Студенческая, д. N 68"А", помещение VIII, была подана по III (третьей) категории надёжности электроснабжения;

- п. 2 Договора, наименование энергопринимающих устройств (с нежилого помещения (магазин) на автосервис и объекты торгово-бытового обслуживания нежилое помещение (магазин). В направленной заявке ИП Ментюковой В.Е на технологическое присоединение 24.10.2011 г. и в редакции Договора от 24.11.2011 г. указано наименование энергопринимающих устройств, которые необходимо присоединить к электрическим сетям: "Нежилое помещение магазин";

- п. 4 Договора, технические условия, а именно п.6. Технических условий N 94/Т от 03 мая 2012 г. указан год ввода в эксплуатацию энергопринимающих устройств Заявителя - 2013 г., что отличается от редакции Договора от 24.11.2011. Согласно Правилам срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению не может превышать 6 месяцев в случае технологического присоединения к электрическим сетям классом напряжения до 20 кВ включительно;

- п. 5 Договора, срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению. В редакции Договора от 24.11.2011 г., срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет шесть месяцев, тогда как в редакции Договора от 03.05.2012 г. указан срок один год, что не соответствует требованию Правил в отношении категории Заявителей, указанных в п. 12.1 Правил.

б) ЗАО "НЭСК" изменило существенные условия договора, указанные в п. 16 Правил, а именно:

- п. 5 Договора в редакции от 24.11.2011 г., срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет шесть месяцев со дня заключения настоящего договора. В п. 5 Договора от 03.05.2012 г., срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет один год со дня заключения настоящего договора.

- п. 10 Договора в редакции от 24.11.2011 г. размер платы за технологическое присоединение определяется в сумме 550 руб., в том числе НДС 18 %, пункте 10 Договора от 03.05.2012 г. размер платы за технологическое присоединение определяется в сумме 103 970 руб. 51 коп., в том числе НДС 18 %.

В п. 11 Договора в редакции от 24.11.2011 г., внесение платы за технологическое присоединение осуществляется заявителем в следующем порядке: в течение трех дней с момента вступления в силу настоящего договора путем перечисления на расчетный счет либо снесения в кассу Сетевой организации. В п. 11 Договора от 03.05.2012 г., внесение платы за технологическое присоединение осуществляется Заявителем в следующем порядке:

а) 10 % платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 дней со дня заключения настоящего договора;

б) 30 % платы за технологическое присоединение вносятся в течение 60 дней со дня заключения настоящего договора;

в) 20 % платы за технологическое присоединение вносятся в течение 180 дней со дня заключения настоящего договора;

г) 30 % платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 дней со дня подписания Сторонами акта о выполнении Заявителем технических условий, акта об осмотре приборов учета и согласовании расчетной схемы учета электрической энергии (мощности), а также акта о разграничении балансовой принадлежности электрических сетей и акта о разграничении эксплуатационной ответственности Сторон;

д) 10 % платы за технологическое присоединение вносятся в течение 15 дней садня фактического присоединения.

Так же в п. 8.3 Договора от 03.05.2012 г. указано: "Заявитель обязуется: принять участие в осмотре (обследовании) присоединяемых энергопринимающих устройств Заявителя должностным лицом федерального органа исполнительной власти по техническому надзору". Данный пункт Договора является нарушением требований п. 18 "е" Правил в отношении категории Заявителей, указанных в п. 12.1 Правил.

УФАС по Саратовской области, проанализировав условия названных договоров пришло к выводу о том, что договор от 24.11.2011 г. был составлен согласно заявке ИП Ментюковой В.Е., но с нарушениями действующего законодательства в сфере электроэнергетики, а именно п. 16.1 и п. 16.3, п.п. "а" п. 25.1 Правил, договор N 68/П от 24.11.2011 г. и Технические условия N 94/Т от 24.11.2011 г. не были подписаны ЗАО "НЭСК" в редакции проекта договора и технических условий от 24.11.2011 г., с учетом выданного предупреждения Саратовского УФАС России от 29.03.2012 г. N 02/1-1465060941 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства; в договоре от 03.05.2012 г. ЗАО "НЭСК" изменило существенные условия договора, в связи с чем, в адрес ИП Ментюковой В.Е. не был отправлен проект договора в редакции от 24.11.2011 г.

Названные обстоятельства были квалифицированы антимонопольным органом как невыполнение ранее выданного предупреждения от 29.03.2012 г. N 02/1-1465060941, в связи с чем, 21.06.2012 г. УФАС по Саратовской области было возбуждено дело N 9-03/тр по признакам нарушения ЗАО "НЭСК" п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения дела N 9-03/тр УФАС по Саратовской области вынесла решение N 9-03/тр от 18.10.2012 г., которым ЗАО "НЭСК" признано нарушившим ч.1 ст.10 Федерального закона о защите конкуренции.

18.10.2012 г. в отношении ЗО "НЭСК" вынесено предписание N 09-03/тр о прекращении нарушения антимонопольного законодательства: в срок до 02.11.2012 г. заключить с ИП Ментюковой В.Е. Договор в редакции проекта договора N 68/П от 24.11.2011 г. об осуществлении технологического присоединения от 24.11.2011 г. и выдать ИП Ментюковой В.Е. технические условия в редакции проекта технических условий N 94/Т от 24.11.2011 г. с учетом выданного Саратовским УФАС России предупреждения исх. N 02/-1465 от 29.03.2012, а именно:

- распределить обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в договоре об осуществлении технологического присоединения и технических условиях в строгом соответствии с п. 16.1 и п. 16.3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861;

- предоставить ИП Ментюковой В.Е. точки присоединения энергопринимающих устройств, расположенных по адресу: Саратовская область, г. Энгельс, ул. Студенческая, д. 68а, помещение VIII к электрическим сетям в строгом соответствии с п.п. "а" п. 25.1 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861.

Не согласившись с указанным решением и предписанием, ЗАО "НЭСК", обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что ЗАО "НЭСК", занимая доминирующее положение на рынках предоставления услуг по передаче электрической энергии, своими действиями выразившимися в незаключении с ИП Ментюковой В.Е. Договора N 68/П об осуществлении технологического присоединения от 24.11.2011 г. и технических условий N 94/Т от 24.11.2011 г. с учетом выданного Саратовским УФАС России предупреждения исх. N 02/-1465 от 29.03.2012 нарушило ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

ЗАО "НЭСК" как хозяйствующий субъект, оказывающий услуги по передаче электрической энергии, является субъектом естественной монополии, соответственно, в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение общества на данном товарном рынке признается доминирующим и заявитель подпадает под сферу регулирования Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него.

Как установлено судом первой инстанции, УФАС по Саратовской области верно определило, что в представленном предпринимателю проекте договора об осуществлении технологического присоединения N 68/П от 24.11.2011 г. и технических условиях N 94/тр от 24.11.2011 г. имеются нарушения п. 16.1, п. 16.3, п.п. "а" п. 25.1 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, а именно:

- в п. 3 договора определена точка присоединения на расстоянии, превышающем 25 метров от границы участка, на котором располагаются присоединяемые объекты заявителя;

- в Технических условиях N 94/Т от 24.11.2011 г. в обязанностях сетевой организации не указаны мероприятия по монтажу КЛ-0,4 кВ ТП-361А до границы участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя; данные обязанности вменены в обязанности заявителя.

Существо указанных нарушений не оспорено ЗАО "НЭСК" ни при рассмотрении дела в УФАС по Саратовской области, ни в суде.

Факт выполнения вынесенного УФАС по Саратовской области предупреждения от 29.03.2012 г. исх. N 02/1-1465060941 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, ЗАО "НЭСК" при рассмотрении дела в антимонопольном органе и в суде - не подтвержден.

В срок, указанный в предупреждении, до 04.05.2012 г. непосредственно в договор N 68/П от 24.11.2011 г. и Технические условия N 94/Т от 24.11.2011 г. требуемые изменения не внесены.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с доводами апелляционной жалобы о том, что предупреждение антимонопольного органа было исполнено путем представления предпринимателю иного договора и иных технических условий (договор N 68/П от 03.05.2012 г., технические условия N 94/Т от 03.05.2012 г.), в которых предписанные нарушения устранены.

В предупреждении антимонопольный орган обязал ЗАО "НЭСК" внести соответствующие изменения в проект договора N 68/П об осуществлении технологического присоединения от 24.11.2011 и технические условия N 94/Т от 24.11.2011 г.

Представление ЗАО "НЭСК" проекта договора N 68/П от 03.05.2012 г. и технических условий N 94/Т от 03.05.2012 г. было верно оценено антимонопольным органом как представление нового договора и новых технических условий, которые изменили существенные условия договора от 24.11.2011 г., в связи с чем не могли быть приняты в качестве доказательств исполнения выданного ранее предупреждения Саратовского УФАС России.

Заключение договора купли-продажи электрической энергии гарантирующим поставщиком с лицами, энергопринимающие устройства которых расположены в зоне его деятельности, является обязательным ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В соответствии с п. 5 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, договоры энергоснабжения и купли-продажи (поставки) для гарантирующего поставщика в зоне его деятельности являются публичными договорами, то есть обязательным к заключению для гарантирующего поставщика как обязанной стороны (п. 1 ст. 426 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно ч. 2 ст. 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В соответствии с материалами дела, ЗАО "НЭСК", являясь стороной, для которой заключение договора является обязательным, направило оферту ИП Ментюковой В.Е., получило от предпринимателя протокол разногласий и одновременно предупреждение УФАС относительно изменения пункта 3 договора и соответствующих положений Технических условий. Затем ЗАО "НЭСК" вместо направления ИП Ментюковой В.Е. договора и технических условия, измененные в соответствии с предупреждением от 29.03.2012 г. исх. N 02/1-1465060941, в нарушение закона направило предпринимателя новую оферту.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что УФАС по Саратовской области в действиях ЗАО "НЭСК" правомерно установлен факт нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии, выразившегося в ущемлении интересов ИП Ментюковой В.Е. путем незаключения договора N 68/П об осуществлении технологического присоединения от 24.11.2011 г. и технических условий N 94/Т от 24.11.2011 г. с учетом выданного Саратовским У ФАС России предупреждения исх. N 02/-1465 от 29.03.2012 г.

В связи с изложенным доводы апелляционной жалобы о том, что предложенный предпринимателю к подписанию новый договор содержит изменённые условия, полностью соответствующие действующему законодательству, не могут быть приняты во внимание.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права.

На основании изложенного апелляционная инстанция считает, что по делу принято законное и обоснованное решение, оснований для отмены которого не имеется. Выводы суда по данному делу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 21 февраля 2013 года по делу N А57-21715/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, принявший решение, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

А.В. Смирников

Судьи

Ю.А. Комнатная М.Г. Цуцкова