Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2007 г. N 16АП-1433/07

г. Ессентуки

26 сентября 2007 г.

Дело N А61-332/07-6

Объявлена резолютивная часть постановления.

28 сентября 2007 года постановление изготовлено в полном объеме.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Цигельникова И.А.,

судей: Винокуровой Н.В., Казаковой Г.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Цигельниковым И.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Кавказрегионгаз" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16.07.2007 по делу N А61-332/07-6 (судья Битиев Р.С.),

при участии:

от ООО "Кавказрегионгаз" - Силка И.В. (доверенность от 15.02.2007), Мочалов С.И. (доверенность от 15.02.2007), Агужев М.С. (доверенность от 15.02.2007),

от ООО "Дорожные материалы" - Ломако О.М. (доверенность от 25.09.2007).

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дорожные материалы" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания с иском к ООО "Кавказская региональная компания по реализации газа" в лице филиала ООО "Кавказрегионгаз" в Республике Северная Осетия-Алания (далее - ООО "Кавказрегионгаз", апеллянт) об урегулировании разногласий по пунктам 2.1, 2.3, 2.6, 3.3, 3.4, 3.5, 3.8, 3.13, 3.19, 5.3, 8.1, 9.1, 10.2, возникших при заключении договора поставки газа N 39-2-0122/07 от 01.12.2006.

До принятия решения стороны заключили мировое соглашение по условиям п.п. 2.6., 5.3., 3.13., 8.1., договора.

Решением от 16.07.2007 суд утвердил мировое соглашение по п. 2.6., 3.13., 5.3., 8.1. договора, производство по делу в части исковых требований по п.. 2.6., 3.13., 5.3., 8.1 договора прекратил, утвердил п. 2.1, 2.3., 3.8., 3.19., 9.1. договора, исключил п.3.3., 3.4., 3.5., 10.2 из договора.

Не согласившись с решением суда ООО "Кавказрегионгаз" направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части утверждения судом п.2.1., 2.3, 9.1., исключения судом п. 3.3., 3.4., 3.5., 10.2., в этой части отказать обществу в удовлетворении искового заявления.

В обоснование своих требований в апелляционной жалобе апеллянт указал, что суд не исследовал обстоятельства связанные с отсутствие у ООО "Кавказрегионгаз" запрошенных обществом объемов газа.

В отзыве общество апелляционную жалобу не признало, просило в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представители ООО "Кавказрегионгаз" доводы апелляционной жалобы поддержали по изложенным в ней основаниям.

В судебном заседании представитель общества апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями 582560 40394781 АПК РФ#S, проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, при заключении публичного договора N 39-2-0122/07 от 01.12.2006 на поставку газа в 2007 г. между сторонами возник спор.

До 2007 г. общество договор на поставку природного газа заключало с ООО "Аланиярегионгаз", который был единственным поставщиком газа на территории РСО - Алания по государственным регулируемым ценам.

Общество направило ООО "Аланиярегионгаз" заявку на газ на 2007 г. в количестве 750 тыс. м3 (т. 1, л.д. 171).

Из пояснений представителей ООО "Кавказрегионгаз" в судебном заседании апелляционной инстанции следует, что в октябре 2006 г. создано ООО "Кавказрегионгаз", которое было наделено правом на поставку газа в 2007 году по государственным регулируемым ценам на территории Республики Северная Осетия-Алания, а ООО "Аланиярегионгаз" такое право утратило.

Также представители ООО "Кавказрегионгаз" пояснили, что в связи с созданием ООО "Кавказрегионгаз" и получением права названных поставок газа, ООО "Кавказрегионгаз" в конце 2006 г. направило в ООО "Аланиярегионгаз" запрос о предоставлении сведений о всех покупателях, которые ранее обращались в ООО "Аланиярегионгаз" с заявками, и которым в 2006 году поставлялся газ. После получения из ООО "Аланиярегионгаз" реестра всех покупателей, ООО "Кавказрегионгаз" (филиал) были составлены проекты договоров для отправки покупателям газа. При этом ООО "Кавказрегионгаз" не извещало покупателей о необходимости направления заявок в свой адрес. Проекты договоров на поставку в 2007 г. ООО "Кавказрегионгаз" направило покупателям в Республике Северная Осетия - Алания в декабре 2006 года

Указанные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются представителями сторон.

27.12.06г. филиал ООО "Кавказрегионгаз" в Республике Северная Осетия-Алания направил обществу проект договора поставки газа N 39-2-0122/07 от 1.12.06г. (л.д. 7-13).

Не согласившись с частью условий предложенного ООО "Кавказрегионгаз" проекта договора, общество возвратило ему указанный договор, подписанный с протоколом разногласий (т.1, л.д. 14-19), и приложения N 1 и 2 от 18.01.07г. (т.1, л.д. 20,21).

Извещением N МБ-01/150 от 2.02.07г. о результатах рассмотрения протокола разногласий ООО "Кавказрегионгаз" полностью отклонил протокол разногласий, поэтому общество обратилось в арбитражный суд.

Разрешая спор, в части п.2.1. договора суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как видно из материалов дела, п. 2.1. договора ООО"Кавказрегионгаз" предлагает в следующей редакции:

" 2.1. Поставщик обязуется поставлять газ на выходе ГРС (место приема-передачи газа), а Покупатель равномерно отбирать и оплачивать Поставщику:

оптовую стоимость газа, стоимость услуг по его транспортировке и стоимость снабженческо-сбытовых услуг при отборе газа цена, на который регулируется государством или договорную стоимость газа при поставке газа цена, на который не регулируется государством.

Договорной годовой объем поставляемого газа с разбивкой по кварталам:

тыс. м3

	2007 год	1 квартал	2 квартал	3 квартал	4 квартал
Всего	48	6	3	18	21
В т.ч. на	48	6	3	18	21
Производственно-
технологические
нужды
В т.ч. на	0	0	0	0	0
коммунально-бытовые нужды

Согласованный договорной объем газа установленный на текущий год не распространяется на последующие годы.

Стороны договорились о том, что если Покупатель в соответствии с "топливным режимом" обязан иметь резервное топливное хозяйство, суточный объем газа, установленный "Графиком перевода организаций на резервные виды топлива при похолоданиях" является для Сторон договорным на период действия "Графика перевода". ".

В протоколе разногласий к договору общество п. 2.1. договора предложило заключить в следующей редакции:

" П.2.1 Поставщик обязуется поставлять природный газ (далее в тексте - газ) на выходе ГРС (место приема-передачи газа), а Покупатель равномерно отбирать и оплачивать Поставщику:

Оптовую стоимость газа, стоимость услуг по его транспортировке и стоимость снабженческо-сбытовых услуг при отборе газа цена, на который регулируется государством или договорную стоимость при поставке газа цена, на который не регулируется государством.

Договорной объем поставляемого газа с разбивкой по кварталам:

	2007	1кв	2кв	3кв	4кв
Всего	750	90	210	300	150
В т.ч. на производственно-технологические нужды	750	90	210	300	150
В т.ч. на коммунально-бытовые нужды	0	0	0	0	0

Согласованный договорной объем газа установленный на текущий год не распространяется на последующие годы.

Далее по тексту договора - исключить. ".

В соответствии с п.4 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.98 N 162 (далее - Правила), для использования газа в качестве топлива покупатель должен иметь разрешение, которое выдается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Договорные объемы поставки газа не должны превышать объемы, указанные в разрешении на использование газа.

Как видно из материалов дела, разрешением N 7/135 от 6.02.07г. Министерство экономики РСО - Алания разрешило обществу использование природного газа в качестве топлива для асфальтосмесительной установки марки ДС - 158 с годовым объемом потребления газа 950 тыс. куб м. согласно ранее выданному Госпланом СССР разрешению от 10.04.67г. N В-661 (л.д. 32, т. 1).

Объем газа, который общество просит поставить ему в 2007, не превышает объемы, указанные в разрешении на использование газа.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 426 ГК РФ договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился, является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. Таким образом, единственным основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности исполнить его на условиях, предложенных контрагентом (потребителем).

Поскольку обязанность по заключению публичного договора возложена на коммерческую организацию в силу закона, бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию (статья 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункт 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Возражая против редакции пункта 2.1 договора, утвержденного судом первой инстанции, ООО "Кавказрегионгаз" в соответствии с положениями статьи 65 АПК РФ не обосновал, почему он не может предоставить обществу в 2007 году газ в количестве 750 тыс. м3. Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что покупатель, допустив перерасход газа, обязан оплатить поставщику оптовую стоимость объема газа, отобранного им сверх объемов, установленных договором, и стоимость по его транспортировке, за каждые сутки, в которых произошел перерасход, с применением повышающих коэффициентов:

с 15 апреля по 15 сентября -1,1;

с 16 сентября по 14 апреля - 1,5 (т. 1, л.д. 7-8).

ООО "Кавказрегионгаз" ссылается на то обстоятельство, что, в силу особенностей договорных отношений с ООО "Межрегионгаз", ООО "Кавказрегионгаз" не имеет в 2007 году достаточного количество газа, что бы удовлетворить потребности и заявки всех покупателей, которым направлены проекты договоров на 2007 год. При этом, как пояснил представитель ООО "Кавказрегионгаз" в судебном заседании, в связи с нехваткой газа, все покупатели поставлены в равные условия в части уменьшения объема газа.

В материалах дела имеется "План распределения объемов газа выделенных ООО "Межрегионгаз" по договору поставки газа с ООО "Кавказрегионгаз" на нужды конечных потребителей республики Северная Осетия-Алания на 2007 г.".

Из материалов дела следует, что заявленная обществом потребность в газе на 2007 год составила 750 тыс.куб.м. Фактически потребленный обществом объем газа в 2006 году составил 180 тыс.куб.м. Предлагаемый ООО "Кавказрегионгаз" к поставке обществу в 2007 году объем составляет 48 тыс.куб.м.

На вопрос суда о критериях уменьшения объема газа к поставке на 2007 г. (в части не имеющих преимущественное право покупателей) представитель ООО "Кавказрегионгаз" пояснил, что объем распределяется по остаточному принципу. При этом, как следует из пояснений представителя, уменьшение объема для каждого покупателя производилось исходя из общего количества имеющегося газа, общего количества покупателей и пропорционального уменьшения в равной степени от объема заявленного на 2007 год или фактически потребленного конкретным покупателем объема в 2006 году, что, по мнению представителя ООО "Кавказрегионгаз", ставит всех покупателей газа по государственным регулируемым ценам в Республике Северная Осетия-Алания, в равные условия в части получаемых объемов.

Судом апелляционной инстанции предлагалось представителям ООО "Кавказрегионгаз" представить доказательства, подтверждающие, что все указанные покупатели действительно поставлены ООО "Кавказрегионгаз" в равные условия в части приобретения у него в 2007 году объемов газа по государственным регулируемым ценам.

Из имеющихся в материалах дела данных судом апелляционной инстанции сделан вывод, что ООО "Кавказрегионгаз" предлагает обществу в 2007 году долю объема газа в размере 48 тыс.куб.м., что составляет 6,4 % от заявленного (750) и 26,6 % от потребленного в 2006 году (180).

В целях выяснения равномерного распределения объема газа между всеми покупателями, определения равной доли и выяснения действительной возможности поставить необходимый обществу объем газа в 2007 году, судом апелляционной инстанции предлагалось представителям ООО "Кавказрегионгаз" предоставить данные о всех покупателях (заявленных ими объемах к приобретению на 2007 г. или фактически потребленный объем в 2006 г.), с целью определения и судебной проверки равной величины пропорции уменьшения объема к поставке на 2007 год по всем покупателям и для общества в частности.

ООО "Кавказрегионгаз" таких данных суду апелляционной инстанции не предоставил.

Материалами дела не подтверждается и не доказано ООО "Кавказрегионгаз", что обществом сокращено или ликвидировано часть производства по отношению к 2006 году.

Также материалами дела не подтверждается и не доказано ООО "Кавказрегионгаз", что всем покупателям, указанным в названном "Плане распределения объемов газа выделенных ООО "Межрегионгаз" по договору поставки газа с ООО "Кавказрегионгаз" на нужды конечных потребителей республики Северная Осетия-Алания на 2007 г." уменьшен объем газа на 2007 год до 6,4 % от заявленного или до 26,6 % от потребленного ими фактически в 2006 году. А также не доказано, что всем без исключения покупателям вообще производилось по условиям договора на 2007 г. уменьшение объема газа от заявленного на 2007 г. или потребленного покупателями в 2006 году.

В связи с изложенным, не подтверждаются доводы ООО "Кавказрегионгаз" о принципе равномерности распределения объема газа на 2007 год и отсутствием возможности поставить обществу необходимый объем газа. Не представляется возможным проверить доводы о равномерности с учетом того, что, по мнению ООО "Кавказрегионгаз", уменьшение объема газа обществу не отразилось в какой-либо мере на увеличении в соответствующей части объема другим (другому) аналогичным покупателям, указанным в "Плане распределения_".

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами ООО "Кавказрегионгаз" о том, что он доказал (документально подтвердил) невозможность обеспечить общество в 2007 году газом в объеме 750 тыс. м3.

В соответствии с п. 2 ст. 541 ГК РФ, договором может быть предусмотрено право абонента изменять количество принимаемой им энергии, определенное договором, при условии возмещения им расходов, понесенных энергоснабжающей организацией в связи с обеспечением подачи энергии не в обусловленном договором количестве.

В п. 2.1 договора ООО "Кавказрегионгаз" предусмотрел условие о том, что общество, кроме всего прочего, оплачивает и стоимость снабженческо-сбытовых услуг, что обществом не оспорено, и этим самым общество обязалось оплатить стоимость снабженческо-сбытовых услуг ООО "Кавказрегионгаз" на тот объем газа, который необходим ему на 2007 год, т.е. на 750.000 м3.

Таким образом, ООО "Кавказрегионгаз" обязано было обеспечить общество газом в объеме 750.000 м3.

Пункт 2.1 договора N 39-2-0122/07 от 01.12.06г. в части договорного годового объема поставляемого газа с разбивкой по кварталам, утвержденный судом первой инстанции является правомерно.

Последний абзац п. 2.1. договора изложен ООО "Кавказрегионгаз" в следующей редакции:

"Стороны договорились о том, что если покупатель в соответствии с "топливным режимом" обязан иметь резервное топливное хозяйство, суточный объем газа, установленный "Графиком перевода организаций на резервные виды топлива при похолоданиях" является для сторон договорным на период действия "Графика перевода".

Суд обоснованно исключил вышеуказанный абзац с п. 2.1 договора поскольку, необходимо в данном случае учитывать особенности производственной деятельности общества - процесс производства асфальтобетона не предусматривает переход на резервные виды топлива, асфальтосмесительная установка марки ДС-158 потребляет только газ, и не может потреблять никакие другие виды топлива, и при похолоданиях производство асфальта невозможно.

Пункт 2.3. договора изложен ООО "Кавказрегионгаз" в следующей редакции:

"2.3. Согласование предоставляемой Покупателем разбивки квартальных объемов газа, планируемых к поставке по месяцам (планируемые объемы месячного газопотребления) производится Поставщиком не позднее двух месяцев до начала планируемого квартала. При непредставлении Покупателем в вышеуказанный срок разбивки квартального объема газа по месяцам, Поставщик самостоятельно производит разбивку квартального объема газа по месяцам. Среднесуточная норма поставки определяется путем деления планового месячного объема поставки газа на количество дней соответствующего месяца."

В протоколе разногласий к договору общество предложило принять пункт 2.3. в следующей редакции:

"П. 2.3. Согласование предоставляемой покупателем разбивки квартальных объемов газа, планируемых к поставке по месяцам (планируемые объемы месячного газапотребления) производится Поставщиком не позднее двух месяцев до начала планируемого квартала. При непредставлении Покупателем в вышеуказанный срок разбивки квартального объема по месяцам. Поставщик производит помесячную поставку газа согласно приложения N 2 к данному договору. Среднесуточная норма поставки определяется путем деления планового месячного объема поставки газа на количество дней соответствующего месяца."

В приложении N 2 от 18.01.07г. общество предложило помесячную разбивку объемов газа на 2007 г. (л.д. 21, т. 1).

С учетом того, что следует принять пункт 2.1. договора в части договорного годового объема поставляемого газа с разбивкой по кварталам в редакции общества, пункт 2.3. договора суд первой инстанции правомерно утвердил в редакции общества.

Пункты 3.3, 3.4. и 3.5. договора ООО "Кавказрегионгаз" изложил в следующей редакции:

"3.3. Ежегодно до 15 июня Покупатель представляет Поставщику график перевода газопотребляющего оборудования на резервное топливо на предстоящий осенне-зимний период, если это предусмотрено установленным топливным режимом.

3.4. Введение графиков перевода газопотребляющего оборудования на резервное топливо и сам перевод осуществляется в порядке, установленном законодательством РФ.

3.5. Решение ЦПДД ОАО "Газпром" или Поставщика по снижению газопотребления является обязательным для ГРО и "Покупателя"".

В протоколе разногласий к указанному договору обществом предложено исключить п.п. З.З, 3.4, 3.5 из договора, так как процесс производства асфальтобетона не предусматривает переход на резервные виды топлива.

С учетом того, что ООО "Кавказрегионгаз" не представило доказательств, опровергающих позицию общества относительно спорных пунктов договора пункты 3.3, 3.4, 3.5 договора, а также с учетом обоснованной мотивировки суда первой инстанции в части последнего абзаца п.2.1., указанные пункты подлежат исключению из договора.

Пункт 3.19. договора изложен ООО "Кавказрегионгаз" в следующей редакции: "В случае если общая погрешность измерительного комплекса превышает 2,5%, к показаниям данного измерительного комплекса вводится поправочный коэффициент на корректировку погрешности в размере 3%".

В протоколе разногласий к указанному договору общество п.3.19. договора предложен в следующей редакции: "В случае, если общая погрешность измерительного комплекса превышает или меньше (+,-) 2,5%, к показаниям данного измерительного комплекса вводится поправочный коэффициент на корректировку погрешности в размере (+,-) 3% (л.д. 17).

С учетом того, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что п.3.19. договора подлежит утверждению в редакции общества. Суд апелляционной инстанции также считает, что п.3.19. договора в редакции общества сохраняет баланс интересов как общества, так и ООО "Кавказрегионгаз".

Пункт 9.1. договора изложен ООО "Кавказрегионгаз" в следующей редакции:

"9.1. Настоящий Договор заключен сроком с 01 января 2007 года по 31 декабря 2007 года. Обязанность Поставщика поставлять газ прекращается с 00 часов 00 минут 01 января 2008 года, а обязательства Покупателя перед Поставщиком в части расчетов сохраняются до полного их исполнения. Стороны имеют преимущественное право на заключение нового договора на новый срок. Для заключения договора на новый срок Покупатель в срок до 01 февраля 2007 года обязан представить Поставщику заявку на приобретение газа в 2008 году. Стороны установили, что объем газа указанный в заявке Покупателя не является обязательным для Поставщика и при рассмотрении заявки Поставщик принимает решение о заключении нового договора, либо соглашения о пролонгации настоящего договора с учетом фактического объема газа, потребленного Покупателем в текущем и предшествующих годах, размера задолженности по поставке и уровня платежей за газ в текущем году, а также произведенной оплаты."

В протоколе разногласий к указанному договору обществом предложен п.9.1. договора в следующей редакции:

"П.9.1. Настоящий договор заключен сроком с 01.01.2007 г. по 31 декабря 2007 г. Обязанность Поставщика поставлять газ прекращается с 00 часов 00 минут 01 января 2008 года, а обязательства Покупателя перед Поставщиком в части расчетов сохраняются до полного их исполнения. Стороны имеют преимущественное право на заключение нового договора на новый срок. Для заключения договора на новый срок Покупатель в срок до 01 июня 2007 года обязан представить Поставщику заявку на приобретение газа в 2008 году. Стороны установили, что объем газа указанный в заявке Покупателя является обязательным для Поставщика." Далее по тексту- исключить."

С учетом того, что на день рассмотрения дела сроки, указанные сторонами истекли в п. 9.1 истекли, суд первой инстанции правомерно утвердил в п.9.1. договора первые три предложения, а последующие предложения исключил.

Пункт 10.2. договора изложен ООО "Кавказрегионгаз" в следующей редакции:

"10.2. Покупатель, обязанный в соответствии с "топливным режимом" иметь резервное топливное хозяйство (РТХ), перед началом отопительного сезона обязан обеспечить исправную работу РТХ и наличие резервного топлива в объеме, установленном топливным режимом и предоставлять Поставщику информацию о наличии резервных видов топлива на предприятии по согласованной сторонами форме и периодичности. При этом, Поставщик вправе как самостоятельно так и с привлечением инспектирующих органов проводить проверку готовности РТХ Покупателя."

В протоколе разногласий к договору общество предложило исключить п. 10.2. из договора (л.д. 19).

С учетом того, что суд апелляционной инстанции согласен с доводами общества и мотивами суда первой инстанции по спору в части пунктов 2.1., 3.3, 3.4. и 3.5. договора, п. 10.2. подлежат исключению из договора.

На основании вышеизложенного доводы апелляционной жалобы не принимаются, основания для отмены или изменения обжалуемого решения отсутствуют.

Уплаченная апеллянтом государственная пошлина относится на него.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 16 июля 2007 года по делу N А61-332/07-6 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Республики Северная Осетия-Алания.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Н.В. Винокурова Г.В. Казакова