Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 г. N 01АП-1868/13

29 апреля 2013 г.

А43-23179/2011

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.02.2013

по делу N А43-23179/2011,

принятое судьей Кабановым В.П.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НН.РУ" (ОГРН 1025203042996, ИНН 5260079330, Нижегородская область, г. Нижний Новгород, ул. Костина, д. 3, оф. 428)

о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.08.2011 по делу N 504-ФАС52-07/11,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Михайловой Н.В. по доверенности от 06.08.2012 N МТ -07/3196, Смирнова С.В. по доверенности от 29.11.2012 N МТ-05/7019,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "НН.РУ" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 30.08.2011 по делу N 504-ФАС52-07/11 о привлечении Общества к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением от 28.02.2013 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требования Общества, признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Управление не согласилось с принятым решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе Управление указало, что судом не учтено вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.10.2011 по делу N А43-23178/2011, которым Обществу отказано в удовлетворении требования о признании незаконным решения Управления от 29.06.2011 по делу N 304-ФАС52-07/11, принятое по обстоятельствам совершенного Обществом правонарушения. Данным решением антимонопольный орган признал распространенную Обществом в сети Интернет на сайте www.nn.ru рекламу ненадлежащей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что оцененное судом первой инстанции заключение эксперта не подтверждает отсутствие события правонарушения со стороны Общества.

Представители Управления в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Общество, надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание не направило, в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 28.02.2013 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей Управления, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 01.03.2011 в Управление обратилась Вишнепольская И.И. по поводу распространяемого в сети Интернет на сайте www.nn.ru рекламного сообщения следующего содержания: "Все м...даки, один ты классный", чередующегося с рекламным сообщением: "nn.ru понимает своих посетителей".

В целях осуществления контроля за соблюдением юридическими лицами требований законодательства о рекламе антимонопольный орган приказом от 26.04.2011 возбудил дело N 304-ФАС52-07/11 по признакам нарушения части 6 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

При проведении проверки Управление выявило факт размещения в период с 28.02.2011 по 02.03.2011 вышеуказанного сообщения, которое является рекламой сайта www.nn.ru, зафиксировав выявленные обстоятельства в акте осмотра сайта от 02.03.2011.

При этом антимонопольный орган установил, что согласно свидетельству о регистрации средств массовой информации от 28.08.2000 серии ЭЛ N 77-4075 Общество является учредителем электронного периодического издания "Нижний Новгород OnLine", интернет-сайт www.nn.ru принадлежит и обслуживается Обществом.

09.04.2007 между Обществом и обществом с ограниченной ответственностью "Интернет-компания НН.РУ" заключено партнерское соглашение, предметом которого является оказание Обществом содействия ООО "Интернет-компания НН.РУ" в его деятельности по размещению на сайте www.nn.ru информации (включая рекламу) третьих лиц.

ООО "Интернет-компания НН.РУ" осуществляет поиск рекламодателей и передачу рекламы в адрес Общества для размещения на сайте www.nn.ru. Деятельность по размещению на сайте информации, включая рекламу, осуществляет Общество.

Решением Управления от 29.06.2011 по делу N 304-ФАС52-07/11 спорная реклама признана ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП, Управление 17.08.2011 составило в отношении него протокол об административном правонарушении, а постановлением от 30.08.2011 по делу N 504-ФАС52-07/11 привлекло Общество к административной ответственности на основании указанной нормы с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Общество не согласилось с постановлением Управления и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил требование Общества. При этом суд на основании результатов назначенной им судебной экспертизы пришел к выводу, что спорное рекламное сообщение могло быть опубликовано на сайте Общества без его ведома. На этом основании суд посчитал, что указанное обстоятельство не позволяет сделать однозначный вывод о вине Общества в нарушении требований законодательства о рекламе, и, применив статью 1.5 КоАП, признал незаконным и отменил оспариваемое постановление.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно пункту 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме (пункту 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Частью 1 статьи 14.3 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении".

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В рассматриваемом случае размещенная на сайте спорная информация является рекламой, поскольку отвечает определению "реклама", адресована неопределенному кругу лиц - пользователей интернет-сайта www.nn.ru и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - сайту www.nn.ru, на котором публикуется реклама и информация для посетителей, формированию и поддержанию интереса к нему и его продвижению на рынке.

В статье 5 Закона о рекламе установлены общие требования к рекламе, а именно: реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

При этом в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи 5 Закона о рекламе).

Антимонопольным органом установлено, что деятельность по размещению на сайте информации, включая рекламу, осуществляет Общество.

Рекламный текст, размещенный Обществом на сайте www.nn.ru, содержит бранное, непристойное слово. Рекламное сообщение, содержащее в себе такое слово, способно оскорбить пользователей интернет-сайта и вызвать негативный оттенок.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что спорная реклама является ненадлежащей, нарушающей требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

Аналогичный вывод содержится в решении Арбитражного суда Нижегородской области от 14.10.2011 по делу N А43-23178/2011, постановлении Первого арбитражного апелляционного от 23.01.2012 и постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 03.05.2012, которыми указанное решение оставлено без изменения.

Указанными судебными актами признан доказанным со стороны антимонопольного органа факт нарушения Обществом законодательства о рекламе, решение Управления от 29.06.2011 по делу N 304-ФАС52-07/11, которое явилось основанием для принятия оспариваемого постановления о привлечении Общества к административной ответственности, - соответствующим действующему законодательству и не нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вместе с тем указанная норма не была применена судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, тогда как на момент принятия решения уже имелось вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Нижегородской области от 14.10.2011 по делу N А43-23178/2011 и представитель Управления в судебном заседании и в отзыве на заявление Общества указывал на данное обстоятельство.

В рамках рассмотрения настоящего дела судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено Приволжскому филиалу Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Российская академия правосудия" (г. Нижний Новгород).

Оценив заключение эксперта Авдонина С.М. от 25.05.2012, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП.

Суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда противоречит фактическим обстоятельствам и представленным в дело доказательствам, в том числе и содержанию данного заключения эксперта.

На часть вопросов экспертом даны ответы общего характера, не касающиеся конкретной спорной ситуации, а часть вопросов остались без ответа, поскольку носят юридический характер, что выходит за рамки специальных познаний эксперта и его компетенции.

Согласно выводам эксперта, содержащимся в заключении от 25.05.2012, информация, размещенная на сайте в сети Интернет, хранится на веб-сервере (совокупность программных и аппаратных средств, обеспечивающих прием http-запросов от клиентов и выдающих им http-страницы). Для получения актуальной и достоверной информации с веб-сервера необходимо обеспечить целостность данных (состояние информации, при котором отсутствует любое ее изменение либо изменение осуществляется только преднамеренно субъектами, имеющими на него право) в процессе их передачи, обработки и визуализации или обращаться непосредственно к файлам на материальных носителях веб-сервера.

Информация может изменяться на сервере провайдера, на proxy-сервере, на персональном компьютере клиента, на любом другом задействованном в передаче объекте. Для подтверждения целостности данных в процессе их передачи, обработки и визуализации необходимо представить на исследование все задействованные в этих процессах объекты.

В материалах дела содержатся печатная версия html-страницы http://www.nn.ru/ и изображение рабочего стола с открытой в браузере Microsoft Internet Explorer html-страницей http://www.nn.ru/. Достоверно определить время печати, момент фиксации изображения, а также идентичность изображению на экране монитора клиента по представленным материалам не представляется возможным.

Исходя из анализа данного заключения, эксперт не дал положительного ответа по вопросу искажения информации и недостоверности сведений, отраженных в акте осмотра от 02.03.2011 и предоставленных потребителем рекламы в виде принт-скрина страницы сайта.

Эксперт также указал, что искажение информации возможно, оно может быть санкционировано (подмена содержимого страниц может выполняться средствами прокси-сервера с ведома субъектов, осуществляющих правомерное управление) или быть результатом злоумышленных действий (с использованием уязвимостей в программном обеспечении, которые позволяют проводить манипулирование с DNS и содержимым кеша прокси-серверов).

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае именно Общество должно доказать наличие таких (злоумышленных) действий.

Вместе с тем доказательства, подтверждающие, что имелось искажение информации, поступающей с сайта на компьютеры, или произошел взлом сайта www.nn.ru, имелся вирус и т.д., Общество не представило.

При этих условиях вывод суда первой инстанции о том, что спорное рекламное сообщение могло быть опубликовано на сайте Общества без его ведома, носит предположительный характер.

Напротив, факт распространения ненадлежащей рекламы подтвержден антимонопольным органом допустимыми и относимыми доказательствами: принт-скрин страницы сайта www.nn.ru, сделанный потребителем рекламы; акт осмотра сайта от 02.03.2011, подписанного тремя специалистами Управления, с приложением распечатки сайта; информация, размещенная на диске: копии электронных страниц (файлы формата htm), включая сохраненный профиль пользователя "user.php.htm", содержащий баннер, сам баннер (папка "Баннер"), список ссылок (электронные адреса) с указанием соответствующей темы сообщений в файле MS Word "темы и ссылки.doc", включая форум, на котором происходило обсуждение размещенной на сайте рекламы многочисленной аудиторией, в том числе сотрудниками Общества, решение Экспертного совета от 15.04.2011, решение Управления от 29.06.2011 по делу N 304-ФАС52-07/11.

В рассматриваемой ситуации ссылку суда на положения статьи 1.5 КоАП суд апелляционной инстанции считает необоснованной, данную норму с учетом имеющихся в деле доказательств, а также обстоятельств, установленных судебными актами по делу N А43-23178/2011 и имеющих преюдициальное значение для рассмотрения настоящего дела, которыми вина Общества доказана, - не подлежащей применению.

Согласно статье 2.1 КоАП административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу положений пунктов 5 и 7 статьи 3, части 6 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, а значит, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства о рекламе, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав в совокупности и взаимной связи представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции с учетом вступивших в законную силу судебных актов по делу N А43-23178/2011 пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При этом согласно пункту 18.1 данного постановления Пленума квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния; применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не дает понятия малозначительности, отсутствуют четкие критерии, по которым административные правонарушения следует относить к малозначительным; оценка правонарушения производится судьей, должностным лицом, органом, рассматривающим дело, по своему внутреннему убеждению и усмотрению.

Оценив характер правонарушения и роль правонарушителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности применения к совершенному Обществом правонарушению статьи 2.9 КоАП ввиду его малозначительности, поскольку оно посягает на установленный порядок в области распространения рекламы.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции не установил со стороны Управления процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении. При составлении протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела присутствовали полномочные представители Общества на основании доверенностей, выданных на совершение конкретных процессуальных действий.

Постановление от 30.08.2012 вынесено Управлением в пределах срока давности, предусмотренного статьей 4.5 КоАП.

Наказание в виде административного штрафа назначено Обществу по правилам статей 4.1, 4.2, 4.3 КоАП, с учетом характера правонарушения и обстоятельств его совершения, в минимальном размере санкции, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 КоАП.

При этих условиях у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требования Общества, признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа.

В этой связи решение Арбитражного суда Нижегородской области подлежит отмене в связи с недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а требование Общества - отклонению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции, не установлено.

Исходя из положений части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался.

Руководствуясь статьями 268, 269, пунктами 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.02.2013 по делу N А43-23179/2011 отменить.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "НН.РУ" в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 30.08.2011 по делу N 504-ФАС52-07/11 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "НН.РУ" к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова В.Н. Урлеков