Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 17АП-3311/13

г. Пермь

15 апреля 2013 г.

Дело N А50-109/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 апреля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуляковой Г. Н.,

судей Борзенковой И.В., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вихаревой М.М.,

при участии:

от заявителя Прокурора Мотовилихинского района г. Перми - Демотко С.А., удостоверение;

от заинтересованного лица ООО "Инвакорп-Пермь" (ОГРН 1025900901454, ИНН 5904033224) - Мошкин А.Г., паспорт, доверенность от 15.03.2013;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица ООО "Инвакорп-Пермь"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 18 февраля 2013 года

по делу N А50-109/2013,

принятое судьей Плаховой Т.Ю.,

по заявлению Прокурора Мотовилихинского района г. Перми

к ООО "Инвакорп-Пермь"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Мотовилихинского района г. Перми (далее - заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ООО "Инвакорп-Пермь" (далее - заинтересованное лицо, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 18.02.2013 требования Прокурора о привлечении к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на процессуальные нарушения, допущенные при проведении проверки соблюдения обществом лицензионных требований, в связи с незаконностью использования доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий. Кроме того, полагает, что при проведении проверочной закупки имела место провокация продажи рецептурного препарата со стороны органов наркоконтроля.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заинтересованного лица поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель заявителя - доводы отзыва, в соответствии с которым просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что общество имеет лицензию на осуществление фармацевтической деятельности от 22.05.2012 N ЛО-59-02-000735, выданную Министерством здравоохранения Пермского края.

ООО "Инвакорп-Пермь" предоставлено право на осуществление фармацевтической деятельности в виде розничной торговли лекарственными препаратами для медицинского применения, хранения лекарственных препаратов для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе в Аптеке готовых лекарственных форм по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, д. 113.

В связи с поступившим в прокуратуру обращением гражданина С. о безрецептурном отпуске аптечными учреждениями, расположенными на территории района, лекарственного препарата "Тропикамид" 27.11.2012 прокуратурой Мотовилихинского района г. Перми совместно с сотрудниками УФСКН России по Пермскому краю, Управления Росздравнадзора по Пермскому краю, представителем общественной организации "Ника" проведена проверка соблюдения обществом лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности ООО "Инвакорп-Пермь" по адресу: г. Пермь, ул. Уральская, 113.

Проверкой установлено грубое нарушение лицензионных требований и условий в виде отпуска сотрудником аптечного учреждения лекарственного препарата "Тропикамид" (флакон-капельница) 0,5%, емкостью 10 мл, серия 10381, производство К.О.Ромфарм Компани С.Р.Л. в количестве одной упаковки по цене 71,50 руб. без рецепта врача. Кроме того, данный лекарственный препарат был отпущен покупателю без вторичной упаковки и инструкции по применению.

По результатам проверки 19.12.2012 Прокурором в отношении ООО "Инвакорп-Пермь" вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ.

В связи с изложенным и на основании ст.23.1 КоАП РФ Прокурор обратился в Арбитражный суд Пермского края с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.1 КоАП РФ, отсутствии признаков малозначительности совершенного правонарушения.

Данный вывод суда является правильным, соответствует действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

В силу пункта 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из пункта 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к ст. 14.1 КоАП РФ указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В силу п. 47 ч. 1 ст. 12 Федерального закона от 04 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 04 мая 2011 г. N 99-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно пункту 33 статьи 4 Федерального закона от 12 апреля 2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтическая деятельность включает в себя розничную торговлю лекарственными средствами.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее - Положение).

В соответствии с п. 6 Положения под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подп. "а"-"з" п. 5 настоящего Положения.

Подпунктом "г" п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности предусмотрены в качестве лицензионных требований для осуществления лицензиатом фармацевтической деятельности: соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю, лекарственными препаратами для медицинского применения, - аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, - Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, Правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества.

В соответствии с пунктом 76 "Правил продажи отдельных видов товаров", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 1998 г. N 55, пунктом 6.1 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения. ОСТ 91500.05.0007-2003", утвержденного Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04 марта 2003 г. N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13 сентября 2005 г. N 578, действовал до 15 октября 2011 г. включительно, однако на дату выявления нарушения и вынесения постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении указанный документ утратил силу.

Таким образом, поскольку Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, на дату рассмотрения судом заявления о привлечении к административной ответственности нормативно не установлен, следует принимать во внимание условия отпуска лекарственных препаратов, содержащиеся в действующих в настоящее время специальных перечнях лекарственных препаратов.

Лекарственное средство "Тропикамид" представляет собой глазные капли, относится к фармацевтической группе М-холиноблокаторов и в силу пункта 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 года N 55, п. 6.1 Отраслевого стандарта "Правил отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях", основных положений ОСТ 91500.05.0007-2003, утвержденных приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 года N 80, может реализовываться только на основании рецепта врача.

Как указано выше, в ходе проведенной проверки прокуратурой 27.11.2012 был выявлен факт реализации в принадлежащей обществу вышеназванной аптеке лекарственного препарата "Тропикамид" (флакон-капельница) 0,5%, емкостью 10 мл, серия 10381, производство К.О.Ромфарм Компани С.Р.Л. в количестве одной упаковки без рецепта врача гражданину Смердеву А.В.

В качестве доказательств совершения правонарушения в материалы дела представлены: объяснение Смердева А.В. (покупатель) от 27.11.2012; объяснение Пинкевич Т.З. (провизор аптеки) от 27.11.2012; объяснение Князевой Н.Ю. (заведующая аптекой) от 27.11.2012; инструкция по применению препарата "Тропикамид"; вторичная упаковка препарата, а также Акт проверки соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности от 27.11.2012; справка УФСКН по Пермскому краю об участии в проверочных мероприятиях, организованных прокуратурой Мотовилихинского района г. Перми от 30.11.2012;справка Управления Росздравнадзора по Пермскому краю о проведении проверки по контролю за соблюдением правил отпуска лекарственных препаратов.

Таким образом, обществом было допущено нарушение требований подпункта "г" п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, что подтверждается указанными выше доказательствами и образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Выдача Обществу лицензии означает возложение на лицензиата повышенных требований государства к определенному виду деятельности, выраженных в виде лицензионных требований и условий, излагаемых в Положениях о лицензировании или в условиях самой лицензии. Получая лицензию, юридическое лицо принимает на себя ответственность за соблюдение этих лицензионных требований.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Апелляционный суд считает, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения, выразилась в том, что, получив лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, общество приняло на себя обязательства по соблюдению требований и условий такой деятельности.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения, в том числе вины в его совершении, является обоснованным.

Оспаривая правомерность привлечения к ответственности, общество ссылается на то, что проверочные мероприятия проводились в нарушение Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", в связи с чем добытые в ходе проверки доказательства не могут признаны допустимыми доказательствами.

Данные доводы заявителя апелляционной жалобы не принимаются судом во внимание в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

Таким образом, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, которые устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения.

Не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ, ст. 68 АПК РФ).

Как следует из материалов дела проверка проводилась прокуратурой Мотовилихинского района г.Перми.

Полномочия прокурора по проведению надзорных мероприятий по выявлению административных правонарушений регламентированы статьями 22, 25, 27 Федерального закона от 17.01.1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации", а также статьями 25.11, 28.4 КоАП РФ.

Доказательства, добытые во время прокурорской проверки, являются надлежащими доказательствами по административному делу в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ.

При этом, осуществление действий, предусмотренных ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", в случае участия в проверочных мероприятиях должностных лиц ФСКН России является допустимым.

Нарушений требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении проверки и проверочной закупки судом апелляционной инстанции не установлено. Контрольные закупочные мероприятия могут проводиться и в целях выявления административных правонарушений.

По мнению общества, должностные лица УФСКН России по Пермскому краю не уполномочены на осуществление мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. Указанные должностные лица вправе осуществлять свою деятельность исключительно в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ их прекурсоров.

Указанный довод судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в рамках полномочий, представленных Указом Президента РФ от 28.07.2004 N 976 "Вопросы Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков", сотрудники ФСКН России имеют соответствующее право на осуществление производства по делам об административных правонарушениях, осуществлению контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ их прекурсоров, пресечению, выявлению и предупреждению административных правонарушений, в пределах своей компетенции.

Выявление административных правонарушений, связанных с реализацией безрецептурно лекарственных средств наркозависимым лицам, является законодательно закрепленной обязанностью сотрудников полиции, в том числе, Управления Федеральной службы по контролю за оборотом наркотиков по Пермскому краю.

В материалах дела представлена инструкция по медицинскому применению препарата "Тропикамид", из которой следует, что в качестве побочных действий данный препарат может вызывать психотические реакции.

По убеждению суда апелляционной инстанции, данного указания в инструкции по применению препарата достаточно для того, чтобы в отношении него должностными лицами УФСКН России по Пермскому краю осуществлялся контроль за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Поскольку должностное лицо УФСКН России по Пермскому краю действовало в рамках своих полномочий, следовательно, полученные им сведения, составленные документы и т.д. могут быть положены в основу результатов проверки, в связи с чем являются допустимыми доказательствами.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка апеллянта на провокационные действия со стороны органов наркоконтроля в ходе проведения проверочной закупки.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 144 от 12.08.1995 "Об оперативно-розыскной деятельности" органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация). Закон не называет способов провокации, а лишь в общей форме устанавливает направленность поведения на склонение, побуждение к совершению противоправных действий.

Вместе с тем отдельные оперативно-розыскные мероприятия (в том числе проверочная закупка) могут содержать элементы провоцирующего поведения, при этом наличие одного элемента такового поведения не образует всего комплекса необходимого для квалификации действий сотрудников как провокация.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что проверочная закупка предполагает совершение сделки, вне зависимости от ее участников, лицо, осуществляющее реализацию товара, не может без соответствующего спроса с одной стороны продать товар, таким образом, действия административного органа обусловлены обычаями сферы деятельности общества и тактикой проведения оперативно-розыскных мероприятий, и данные действия нельзя признать провокацией.

Доказательств того, что сотрудники, проводившие проверочную закупку, до момента проверки располагали достаточными данными для решения вопроса о возбуждении дела об административном производстве или о возбуждении уголовного дела в отношении проверяемого лица и имели возможность пресечь незаконные действия, материалы дела не содержат. Обращение гражданина С. таковым признано быть не может.

Процедура привлечения к административной ответственности соблюдена. Срок давности привлечения к административной ответственности (статья 4.5 КоАП РФ) не истек.

Обстоятельств, предусмотренных статьей 4.3 КоАП РФ и отягчающих административную ответственность, не установлено.

Таким образом, судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, доказательствам дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен, выводы суда первой инстанции законны и обоснованы.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

При подаче апелляционной жалобы ее заявителем ошибочно уплачена госпошлина в размере 2 000 руб. по платежному поручению от 26.02.2013 N 287. В материалы дела представлена электронная копия платежного документа. Возврат государственной пошлины по данному документу не может быть произведен в связи с тем, что документ, подтверждающий уплату государственной пошлины, согласно ч. 9 ст. 75 АПК РФ, должен быть представлен в оригинале.

Суд апелляционной инстанции поясняет, что заинтересованное лицо не лишено возможности обратиться в суд самостоятельным заявлением о возврате ошибочно уплаченной государственной пошлины с приложением оригинала платежного документа.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 18 февраля 2013 года по делу N А50-109/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

И.В.Борзенкова В.Г.Голубцов