Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2007 г. N 01АП-2896/07

г. Владимир

17 декабря 2007 г.

дело N А38-1081-17/104-2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10.12.2007.

Постановление в полном объеме изготовлено 17.12.2007.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Урлекова В.Н., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Курской таможни на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.06.2007, принятое судьей Лабжания Л.Д. по заявлению Курской таможни о привлечении индивидуального предпринимателя Барышкиной Маргариты Валериановны к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились. О времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом- уведомление N 89987, N89986, N 89985.

Исследовав материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Курская таможня (далее - административный орган, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Барышкиной Маргариты Валериановны (далее - предприниматель, Барышкина М.В.) к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за незаконное использование чужого товарного знака.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.06.2007 Курской таможне отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судебным актом, Курская таможня обратилась в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. Основанием к отмене решения суда первой инстанции заявитель жалобы заявитель указывает на неправильное применение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В судебное заседание представитель заявителя апелляционной жалобы не явился, ходатайствовал о рассмотрении дела в его отсутствие.

Предприниматель Барышкина М.В. или ее представитель в судебное заседание не явилась, отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Открытое акционерное общество "Рот Фронт" в своем заявлении просило рассмотреть апелляционную жалобу Курской таможни в отсутствие его представителя, поддержав апелляционную жалобу административного органа.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено, что Барышкина М.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя, о чем 21.12.2004 внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

17.09.2006 предприниматель Барышкина М.В.(покупатель) и частное предприятие "Ильичевскторгснаб" (Украина, продавец) заключили договор поставки N 1УР, по условиям которого продавец обязался поставить покупателю кондитерские изделия закрытого акционерного общества "Одессакондитер" в количестве, ассортименте и по цене, указанным в соответствующих Спецификациях к Договору, а покупатель обязался товар оплатить и принять.

Во исполнение условий договора 11.02.2007 в 10 часов 20 минут в зону таможенного контроля МАПП "Крупен" Рыльского таможенного поста Курской таможни со стороны Украины въехал грузовой автомобиль марки "MAN" регистрационный номер СА 9089 АН с товаром (кондитерскими изделиями), перемещаемым по CMR N 0377880 от 25.01.2007, INVOICE N 22101 от 04.12.2006 из Украины в Россию.

Отправителем товара являлся ЧП "Ильичевскторгснаб" (Украина), получателем - предприниматель Барышкина М.В. (Россия, Республика Марий Эл, г. Йошкар-Ола), перевозчиком груза- "РЕ Korobov".

На основании поручения на таможенный досмотр N 10108040/110207/000091 от 11.02.2007 вышеуказанный автомобиль с товаром был досмотрен сотрудниками Курской таможни, по окончании составлен акт N 10108040/110207/000091 от 11.02.2007, из которого следует, что в транспортном средстве перемещен товар - кондитерские изделия, в том числе конфеты, маркированные товарным знаком "Люкс Ромашка" (производитель ЗАО "Одессакондитер").

13.02.2007 по акту изъятия проб и образцов N 037 должностным лицом Рыльского таможенного поста Курской таможни было изъято 3 образца товара - конфет "Люкс Ромашка".

13.02.2007 государственным таможенным инспектором ОТО и ТК Рыльского таможенного поста Курской таможни вынесено постановление о назначении комплексной экспертизы, по окончании которой (заключение экспертизы N 8) эксперт сделал выводы о том, что обозначение, нанесенное на упаковке конфеты "Люкс Ромашка", является сходным до степени смешения с товарным знаком "Ромашки". Конфеты "Люкс Ромашка" являются однородным по отношению к товару, для которого зарегистрирован товарный знак "Ромашки".

16.02.2007 Открытое акционерное общество "Рот Фронт" направило в адрес Курской таможни заявление N 37-ис, в котором просило привлечь к административной ответственности лиц, незаконно использовавших товарный знак "Ромашки", правообладателем которого оно является. Одновременно общество сообщило, что оно не заключало лицензионные договоры на использование товарного знака "Ромашки" ни с индивидуальным предпринимателем Барышкиной М.В., ни с ЗАО "Одессакондитер".

20.03.2007 в ответ на запрос Курской таможни правообладатель сообщил, что ЧП "Ильичевскторгснаб" также не заключало лицензионный договор на использование товарного знака "Ромашки".

21.02.2007 уполномоченное должностное лицо Курской таможни вынесло определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Определение с учетом ходатайства Барышкиной М.В. вынесено в ее отсутствие с соблюдением порядка, предусмотренного статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Товар, имеющий признаки контрафактности - конфеты "Люкс Ромашка" в количестве 20 коробов общим весом брутто 65,760 кг, нетто 59,760 кг был изъят по протоколу изъятия от 21.02.2007 и помещен по акту от 22.02.2007 на склад временного хранения, принадлежащий ООО "Элинт-Лайн".

12.04.2007 главным инспектором отдела административных расследований Рыльского таможенного поста Курской таможни в отношении Барышкиной М.В. составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О времени и месте составления протокола Барышкина М.В. уведомлялась надлежащим образом с разъяснением ей процессуальных прав и обязанностей, предусмотренных статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Однако предприниматель ходатайствовала о проведении процессуального действия в ее отсутствие. Протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом в соответствии с подпунктом 12 части 2 статьи 28.3 Кодекса. Форма и содержание протокола не противоречат правилам статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Курская таможня обратилась в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о привлечении Барышкиной М.В. к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с Законом Российской Федерации от 23.09.1992 года N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (в ред. Федерального закона от 11.12.2002 N 166-ФЗ, с изм., внесенными федеральными законами от 27.12.2000 N 150-ФЗ, от 30.12.2001 N 194-ФЗ, от 24.12.2002 N 176-ФЗ) товарный знак и знак обслуживания - это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (статья 1 Закона).

Правовая охрана товарного знака в Российской Федерации предоставляется на основании его государственной регистрации в порядке, установленном настоящим Законом, или в силу международных договоров Российской Федерации (статья 2 Закона).

Согласно статье 4 указанного Закона никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Товары, этикетки, упаковки этих товаров, на которых незаконно используется товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Статья 46 Закона предусматривает, что использование товарного знака и наименования места происхождения товара или сходного с товарным знаком, или наименованием места происхождения товара обозначения, противоречащее положениям пункта 2 статьи 4 и пункта 2 статьи 40 настоящего Закона, влечет за собой гражданскую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Статья 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака.

В соответствии с пунктом 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, изданных в соответствии с Законом Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях места происхождения товаров" от 23.09.1992 года N 3520-1, обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Отказывая Курской таможне в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя Барышкиной М.В. к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд первой инстанции исходил из отсутствия в действиях Барышкиной М.В. состава административного правонарушения, допущения административным органом существенных процессуальных нарушений, представление суду доказательств виновности предпринимателя, добытых с нарушением установленного законом порядка.

Однако суд апелляционной инстанции полагает, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл нельзя признать законным и обоснованным, оно подлежит отмене с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 5 статьи 403 Таможенного кодекса Российской Федерации одной из основных функций таможенных органов является обеспечение защиты прав интеллектуальной собственности. Эта функция предполагает обязанность таможенных органов выявлять контрафактные товары и на основании заявления обладателя исключительных прав, в том числе на товарные знаки, принимать соответствующие меры.

Таможенные органы осуществляют таможенный контроль с применением форм таможенного контроля, определенных главой 35 Таможенного кодекса Российской Федерации (в том числе, таможенный досмотр).

Порядок проведения таможенного досмотра товаров и транспортных средств содержится в статье 372 Таможенного кодекса Российской Федерации.

Таможенный досмотр - проводимый уполномоченными должностными лицами таможенного органа осмотр товаров и транспортных средств, связанный со снятием пломб, печатей и иных средств идентификации товаров, вскрыванием упаковки товаров или грузового помещения транспортного средства либо емкостей, контейнеров и иных мест, где находятся или могут находиться товары.

Таможенный досмотр может проводиться до подачи таможенной декларации на товары, ввозимые на таможенную территорию российской Федерации, в том числе и в целях проведения таможенного контроля на основе выборочной проверки (что имело место в рассматриваемом случае).

В силу пункта 1 статьи 378 Таможенного кодекса Российской Федерации экспертиза товаров, транспортных средств или документов, содержащих сведения о товарах и транспортных средствах либо о совершении операций (действий) в отношении их, назначается в случаях, если при осуществлении таможенного контроля для разъяснения возникающих вопросов необходимы специальные познания.

В период проведения таможенного контроля комплексная экспертиза назначалась административным органом не в целях подтверждения или опровержения факта совершения Барышкиной М.В. административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, как указал ошибочно суд первой инстанции, а в связи с тем, что возник вопрос о возможном незаконном использовании чужого товарного знака, для разрешения которого требовались специальные познания в данной области.

Заявитель апелляционной жалобы правильно указал в жалобе, что назначение экспертизы в рамках таможенного контроля является своеобразным гарантом для лица, перемещающего товары и транспортные средства через таможенную границу РФ, от необоснованного возбуждения в отношении него дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции полагает, что экспертиза административным органом проведена в соответствии с требованиями статьи 378 Таможенного кодекса Российской Федерации и процессуальных нарушений не допущено. Из материалов дела следует, что с постановлением о назначении экспертизы были ознакомлены уполномоченные в соответствии с договором от 17.09.2006 и дополнительным соглашением в отношении товара лица - представитель продавца товара (Бабаян М.Г.) и водитель Кочерга О.М. Таким образом, заключение комплексной экспертизы N 8 от 16.02.2007 является допустимым и относимым доказательством, необоснованно не принятым судом первой инстанции. Кроме того, суд не учел при этом положения статьи 392 Таможенного кодекса Российской Федерации и статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу которых результаты проведения таможенного контроля, оформленные в соответствии с положениями Кодекса, могут быть признаны в качестве доказательств по уголовным, гражданским делам и делам об административных правонарушениях и подлежат оценке судом, арбитражным судом или должностным лицом при рассмотрении указанных дел наряду с другими доказательствами в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях..

Также суд первой инстанции в своем решении указал, что в соответствии со статьей 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства о товарных знаках осуществляется экспертиза, проводится административное расследование. В связи с этим суд пришел к выводу о том, что экспертиза может осуществляться только после возбуждения дела об административном правонарушении в рамках административного расследования. Однако суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенного находит такое толкование этой нормы права неправильным. Кроме того, статья 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указывает, что административное расследование осуществляется в случае проведения иных процессуальных действий, требующих значительных временных затрат.

Установлено, что товарный знак "Ромашки" зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации. Его правообладателем является открытое акционерное общество "Рот Фронт" (г.Москва, 2-й Новокузнецкий пер., д. 13/15).

Сведения о предоставлении правообладателем товарного знака прав ЗАО "Одессакондитер", предпринимателю Барышкиной М.В., ЧП "Ильичевскторгснаб" отсутствуют.

Событие административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях данном случае имело место - предприниматель Барышкина М.В. ввезла на таможенную территорию Российской Федерации с целью введения в гражданский оборот товар, имеющий на этикетках товарный знак "Люкс Ромашка", сходный до степени смешения с товарным знаком "Ромашки", чем нарушила исключительное право правообладателя открытого акционерного общества "Рот Фронт". Таким образом, имело место использование товарного знака в гражданском обороте на территории Российской Федерации без разрешения правообладателя (в соответствии с определением статьи 4 Закона РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и мест происхождения товаров").

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В рассматриваемом случае предприниматель Барышкина М.В. до заключения договора от 17.09.2006 и ввоза на территорию Российской Федерации кондитерских изделий могла получить информацию об охраняемых на территории Российской Федерации объектах интеллектуальной собственности, являющуюся для всех открытой и доступной, определить легальность ввоза закупаемой продукции, маркированной товарным знаком "Люкс Ромашка". Она имела возможность не нарушать требования законодательства в сфере интеллектуальных прав, однако он не предприняла необходимых и достаточных мер по соблюдению данной обязанности, что не отрицала сама в своих объяснениях. Правонарушение совершено предпринимателем по неосторожности, поскольку она предвидела возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывала на их предотвращение.

Кроме того, поскольку диспозиция статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прямо не содержит указания на умышленный характер административного правонарушения, то с учетом положений статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях его субъективная сторона характеризуется как умыслом, так и неосторожностью. В связи с этим суд не соглашается с позицией суда первой инстанции о возможности совершения данного правонарушения только в форме умысла.

Вина Барышкиной М.В. в совершении административного правонарушения подтверждена совокупностью собранных административным органом доказательств: контракт N 1УР от 17.09.2006 и дополнительное соглашение к нему, CMR N 0377880 от 25.01.2007, инвойс N 22101 от 14.12.2006, заключение эксперта Курской торгово-промышленной палаты N 8 от 16.02.2007, Свидетельство на товарный знак N 202456 от 29.05.2001, заявление открытого акционерного общества "Рот Фронт", акт таможенного досмотра товаров и транспортных средств от 11.02.2007 N 10108040/110207/000091, протокол досмотра транспортного средства от 21.02.2007, протокол изъятия вещей и документов от 21.02.2007, объяснения предпринимателя Барышкиной М.В., объяснения представителя ЧП "Ильичевскторгснаб" Бабаян М.Г., объяснения Долгодуш М.В., Шевцова А.Н., Жученко Н.Н., протокол об административном правонарушении от 12.04.2007; гарантийный сертификат от 05.02.2007, выданный Марийской таможней Барышкиной М.В. об обеспечении таможенных платежей.

Суд апелляционной инстанции также не соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что Барышкина М.В. не является субъектом административного правонарушения по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 16 Таможенного кодекса Российской Федерации обязанность по совершению таможенных операций для выпуска товаров несут, если перемещение товаров через таможенную границу осуществляется в соответствии с внешнеэкономической сделкой, заключенной российским лицом, российское лицо, которое заключило такую внешнеэкономическую сделку или от имени либо по поручению которого эта сделка заключена.

Статья 11 Таможенного кодекса Российской Федерации определяет ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации как фактическое пересечение товарами таможенной границы и все последующие предусмотренные настоящим Кодексом действия с товарами до их выпуска таможенными органами.

В рассматриваемом случае именно Барышкина М.В. осуществила с целью введения в гражданский оборот ввоз на территорию Российской Федерации товара, маркированного товарным знаком "Люкс Ромашка", сходным до степени смешения с товарным знаком "Ромашки", без разрешения правообладателя товарного знака. Данное утверждение подтверждает содержание контракта N 1УР от 17.09.2006 и дополнительного соглашения к нему, CMR N 0377880 от 25.01.2007, инвойс N 22101 от 14.12.2006, гарантийного сертификата от 05.02.2007, выданного Марийской таможней Барышкиной М.В. об обеспечении таможенных платежей.

Ввоз товара, обозначенного охраняемым товарным знаком или сходным с ним до степени смешения не правообладателем, не по договору с правообладателем или без его согласия, с целью введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации рассматривается как противоправное деяние независимо от того, были ли нарушены права правообладателя при производстве товара за пределами Российской Федерации. В связи с этим ни ЗАО "Одессакондитер", ни ЧП "Ильичевскторгснаб" нельзя отнести к субъектам данного правонарушения, равно как и перевозчика товара.

Ссылка суда первой инстанции на договор от 17.09.2006 N 1УР с учетом дополнительного соглашения, согласно которому право собственности на товар переходит Барышкиной М.В. после фактической передачи товара в данном случае является необоснованной и не принимается во внимание, как не имеющая правового значения при квалификации действий предпринимателя по делу об административном правонарушении. Момент перехода права собственности имеет значение для гражданско-правовых отношений, сложившихся между Барышкиной М.В. и ЧП "Ильичевскторгснаб".

Принимая во внимание все вышеизложенное, апелляционная жалоба Курской таможни признается обоснованной и подлежащей удовлетворению, поскольку Арбитражным судом Республики Марий неверно определены по делу юридически значимые обстоятельства, допущено неправильное применение норм материального и процессуального права, его выводы не соответствуют обстоятельствам дела, что в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием к отмене или изменению решения суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом установленных обстоятельств дела и представленных административным органом доказательств в действиях предпринимателя Барышкиной М.В. имеется состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При назначении Барышкиной М.В. административного наказания суд принимает во внимание характер и обстоятельства совершения административного правонарушения, степень вины предпринимателя, сведения о личности правонарушителя, повторное совершение однородного административного правонарушения, пределы санкции статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, требования статей 4.5, 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и считает необходимым назначить ей наказание в виде штрафа в размере 120 минимальных размеров оплаты труда, что составляет 12000 (двенадцать тысяч) руб., с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака "Ромашки"- конфет "Люкс Ромашка" производства ЗАО "Одессакондитер" в количестве 20 коробов общим весом брутто 65,760 кг, нетто 59,760 кг, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 21.02.2007, с последующим их уничтожением, поскольку такой товар не может находиться в гражданском обороте.

Вопрос о взыскании судебных расходов судом не рассматривался, поскольку ни Налоговый кодекс Российской Федерации, ни Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не предусматривают оплату государственной пошлины при подаче заявления о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 09.06.2007 по делу N А38-1081-17/104-2007 отменить.

Индивидуального предпринимателя Барышкину Маргариту Валериановну (17.07.1960 года рождения, уроженка д.Петьялы Волжского района Марийской ССР, проживающая по адресу: Республика Марий Эл, г.Йошкар-Ола, ул.Строителей, д.3 кв.19, Свидетельство о регистрации индивидуального предпринимателя серии 12, N 0018659, ОГРН N304121535600308, ИНН 121500731285) привлечь к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в сумме 12000 (двенадцать тысяч) руб. с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака "Ромашки"- конфет "Люкс Ромашка" производства ЗАО "Одессакондитер" в количестве 20 коробов общим весом брутто 65,760 кг, нетто 59,760 кг, изъятых по протоколу изъятия вещей и документов от 21.02.2007, и последующим их уничтожением.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Т.В.Москвичева В.Н. Урлеков