Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2013 г. N 19АП-6962/12

г. Воронеж

22 апреля 2013 г.

Дело N А64-3386/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Щеголевой Е.В.,

при участии:

от МУП "Кочетовские коммунальные сети": Бубновой Е.Ю., представителя по доверенности N 1 от 09.01.2013; Карсовой В.В., представителя по доверенности N 2 от 09.01.2013; Юдаевой Н.Е., представителя по доверенности N 3 от 09.01.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МУП "Кочетовские коммунальные сети" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.11.2012 по делу N А64-3386/2011 (судья Плахотников М.А.) по заявлению муниципального унитарного предприятия (МУП) "Кочетовские коммунальные сети", г. Мичуринск Тамбовской области (ОГРН 1056870522455) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, г. Тамбов о признании незаконным и подлежащим отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 21.03.2011 по делу об административном правонарушении N 70-А,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Кочетовские коммунальные сети" (далее - заявитель, МУП "Кочетовские коммунальные сети", Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и подлежащим отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 21.03.2011 г. по делу об административном правонарушении N 70-А.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 30.11.2012 по данному делу в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, МУП "Кочетовские коммунальные сети" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнения к ней) Предприятие ссылается на то, что антимонопольный орган для расчета размера штрафа необоснованно использовал сумму выручки от реализации работ и услуг по теплоснабжению. Указывает, что оказание услуг по вводу в эксплуатацию приборов учета является самостоятельной услугой, не входящей в состав деятельности по реализации тепловой энергии. Считает, что каждый из указанных видов деятельности имеет свой объект реализации, по которому формируется выручка. Обращает внимание суда на то, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке услуг по теплоснабжению в границах принадлежащих сетей с долей 100 %, а не на рынке услуг по установке приборов учета. По мнению подателя жалобы, поскольку тарифы на услуги по вводу приборов учета в эксплуатацию не являются регулируемыми и устанавливаются каждым хозяйствующим субъектом с учетом своих расходов на проведение работ, состав вменяемого правонарушения отсутствует.

Также заявитель ссылается на то, что обязанность по обеспечению ввода приборов учета в эксплуатацию законом возложена на собственников помещений в многоквартирном доме, а ввод в эксплуатацию приборов учета горячей воды может осуществляться исполнителями коммунальных услуг, которыми могут выступать управляющие компании, ТСЖ, ЖСК. Податель жалобы обращает внимание суда на то, что вопрос опломбирования приборов учета остался неурегулированным действующим законодательством, в связи с чем считает, что из нормативных актов не следует исключительная обязанность энергоснабжающей организации устанавливать пломбы.

Представители заявителя жалобы в судебном заседании апелляционного суда доводы жалобы поддержали, просили обжалуемое решение отменить.

УФАС по Тамбовской области в поступившем отзыве на жалобу с учетом дополнения полагает, что ввод в эксплуатацию приборов учета входит в единый комплекс услуг по теплоснабжению, является технологически необходимым и экономически обязательным элементом услуг по теплоснабжению. Полагает, что отдельного рынка по вводу приборов учета в эксплуатацию не существует. Ввод прибора учета в эксплуатацию осуществляется для целей ресурсоснабжения, и для предотвращения искажения результатов измерения. Управление ссылается на то, что сумма выручки от оказанных услуг по теплоснабжению была обосновано применена антимонопольным органом в целях расчета минимального размера штрафа и взята из справки, представленной Предприятием.

Управление также указывает, что оспариваемое в настоящем деле постановление был вынесено на основании выводов, изложенных в решении Управления по антимонопольному делу N 3/03 от 28.10.2010, которое не признано в судебном порядке недействительным.

УФАС по Тамбовской области явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, ходатайствовало о рассмотрении дела в отсутствие своих представителей. На основании статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя названного лица, участвующего в деле, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней, отзыва и дополнений к отзыву, заслушав пояснения представителей лица, участвующего в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании обращений Прокуратуры г. Мичуринска и Комитета по государственному регулированию тарифов Тамбовской области, составленных по результатам рассмотрения обращений жильцов мкр. Кочетовка г. Мичуринска, о необоснованном увеличении стоимости услуг по опломбированию приборов учета тепловой энергии, УФАС по Тамбовской области было возбуждено дело N 3/03 о нарушении антимонопольного законодательства в отношении МУП "ККС".

По результатам рассмотрения дела N 3/03, антимонопольным органом 28.10.2010 г. (резолютивная часть объявлена 14.10.2010 г.) было вынесено решение, которым положение МУП "ККС" на рынке услуг теплоснабжения на территории микрорайона Кочетовка г. Мичуринска Тамбовской области признано доминирующим; МУП "ККС" признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению действиями по установлению монопольно высокой цены на услуги по повторному допуску в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя и по допуску в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя, и в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению действиями по установлению монопольно высокой цены на услуги по вводу в эксплуатацию прибора учета горячего водоснабжения, а также нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению действиями по навязыванию платных услуг, не предусмотренных действующим законодательством РФ - услуг по составлению и выдаче технических условий на установку внутриквартирных приборов учета на горячее водоснабжение, услуг по опломбированию прибора учета горячего водоснабжения. На основании данного решения в отношении МУП "ККС" было вынесено предписание N 3/03 о прекращении выявленных нарушений.

Решение УФАС по Тамбовской области от 28.10.2010 г. по делу N 3/03 о нарушении антимонопольного законодательства в установленном порядке МУП "ККС" не обжаловалось, вступило в законную силу.

В результате проведенного Тамбовским УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства анализа экономической обоснованности стоимости услуг МУП "ККС" по допуску в эксплуатацию общедомового узла учета тепловой энергии в размере 1036 руб. 08 коп. (калькуляции от 01.06.2009) и по повторному допуску в эксплуатацию общедомового узла учета тепловой энергии в размере 657 руб. 64 коп. (калькуляции от 01.11.2008) антимонопольный орган пришел к выводу, что стоимость указанных услуг является экономически необоснованной, поскольку она включает затраты, которые не являются необходимыми для их оказания.

Придя к выводу, что действия энергснабжающей компании ущемляли или могли привести к ущемлению интересов жителей микрорайона Кочетовка г. Мичуринска Тамбовской области, 24.11.2010 г. Управлением на основании решения N 3/03 от 28.10.2010 г. в присутствии представителя МУП "ККС" Великанова В.А., действующего на основании доверенности от 22.11.2010 г. N 12, выданной руководителем МУП "ККС" на участие в конкретном деле - о нарушении заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, был составлен протокол N 70-А об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

Согласно данному протоколу, Управление вменило заявителю совершение действий по злоупотреблению доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению, которые выразились в нарушении пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в части установления монопольно высокой цены на услуги по повторному допуску в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя и по допуску в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя, и в части оказания услуг по теплоснабжению действиями по установлению монопольно высокой цены на услуги по вводу в эксплуатацию прибора учета горячего водоснабжения), пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в части оказания услуг по теплоснабжению действиями по навязыванию платных услуг, не предусмотренных действующим законодательством РФ - услуг по составлению и выдаче технических условий на установку внутриквартирных приборов учета на горячее водоснабжение, услуг по опломбированию прибора учета горячего водоснабжения).

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, и.о. руководителя УФАС по Тамбовской области Бояршинова И.А. 21.03.2011 г. в присутствии уполномоченных представителей МУП "ККС" Бубновой Е.Ю. (доверенность от 05.03.2011 г. N 10) и Карсовой В.В. (доверенность от 05.03.2011 г. N 11) вынесла в отношении МУП "ККС" постановление по делу об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ. Предприятию назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 1% от суммы выручки правонарушителя от оказания услуг по теплоснабжению в г. Мичуринске Тамбовской области в 2009 году, что составило 354 880 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Предприятие обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом действия МУП "ККС" правомерно квалифицированы как нарушающие положения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению действиями по установлению монопольно высокой цены на услуги по допуску в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя (работы по допуску в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя при первичной установке (монтаже) приборов учета тепловой энергии). Суд области не усмотрел процессуальных нарушений при производстве по административному делу, а также посчитал невозможным применить положения ст. 2.9 КоАП РФ.

Апелляционный суд позицию суда первой инстанции признает правильной исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Из части 6 данной статьи следует, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с положениями ст.14.31 КоАП РФ (в ред. Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 данного Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области защиты конкуренции. Объективная сторона рассматриваемого правонарушения заключается в совершении его субъектами действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъектами правонарушения являются юридические лица, занимающие доминирующее положение на том или ином рынке товаров (услуг). Субъективная сторона характеризуется виной.

Федеральный закон "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ) формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота.

Согласно части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ целью данного Закона является предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции определен ряд запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В частности, пунктом 1 части 1 указанной нормы Закона о конкуренции, установлен запрет на установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

При этом перечень действий, перечисленных в пунктах названной нормы, не является исчерпывающим.

Таким образом, в качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции могут выступать любые действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Признавая МУП "Кочетовские коммунальные сети" нарушившим положения указанной статьи, антимонопольный орган признал, что расчеты стоимости услуг МУП "ККС" по повторному допуску в эксплуатацию общедомового узла учета тепловой энергии являются необоснованными, поскольку они исходят из стоимости оплаты труда двух человек и предусматривают два выезда на одно и то же место, в результате чего существенно возрастает стоимость таких услуг.

Соглашаясь с позицией антимонопольного органа, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Обстоятельства дела свидетельствуют, что МУП "ККС" является ресурсоснабжающей организацией, оказывает услуги теплоснабжения на территории микрорайона Кочетовка в г. Мичуринске Тамбовской области в состоянии естественной монополии, в 2009 году оказывало услуги по опломбированию теплового счетчика и внутриквартирных приборов учета горячего теплоснабжения.

Порядок взаимных расчетов за поставку и потребление тепловой энергии регулируется "Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя" (утв. Минтопэнерго РФ 12.09.1995 N Вк-4936, далее - Правила учета тепловой энергии).

Требования Правил распространяются на энергоснабжающие организации и потребителей тепловой энергии.

Как следует из пункта 1.3 Правил, расчеты потребителей тепловой энергии с энергоснабжающими организациями за полученное ими тепло осуществляются на основании показаний приборов учета и контроля параметров теплоносителя, установленных у потребителя и допущенных в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями настоящих Правил.

Допуск в эксплуатацию узла учета - это процедура, определяющая готовность узла учета тепловой энергии к эксплуатации, и завершающаяся подписанием акта установленного образца.

Порядок допуска узла учета тепловой энергии у потребителя определен в разделе 7 названных Правил.

Согласно пункту 7.1 Правил учета тепловой энергии допуск в эксплуатацию узлов учета потребителя осуществляется представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя, о чем составляется соответствующий акт. Акт составляет в 2-х экземплярах, один из которых получает представитель потребителя, а второй - представитель энергоснабжающей организации. Акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии у потребителя должен быть утвержден руководителем энергоснабжающей организации.

Для допуска узлов учета тепловой энергии в эксплуатацию представитель потребителя должен предъявить:

- принципиальную схему теплового пункта;

- проект на узел учета, согласованные с энергоснабжающей организацией;

- паспорта на приборы узла учета;

- документы о поверке приборов узла учета с действующим клеймом госповерителя;

- технологические схемы узла учета, согласованные с органом Госстандарта (это требование относится только к приборам, измеряющим массу или объем теплоносителя методом переменного перепада давления);

- акт о соответствии монтажа требованиям Правил измерения расхода газов и жидкостей стандартными сужающими устройствами РД 50-213-80 (это требование относится только к приборам, измеряющим расход теплоносителя методом переменного перепада давления);

- смонтированный и проверенный на работоспособность узел учета тепловой энергии и теплоносителя, включая приборы, регистрирующие параметры теплоносителя.

В соответствии с пунктом 7.2 Правил учета тепловой энергии при допуске узла учета в эксплуатацию должны быть проверены:

- соответствие заводских номеров на приборы учета с указанными в их паспортах;

- соответствие диапазонов измерений устанавливаемых приборов учета со значениями измеряемых параметров;

- качество монтажа средств измерений и линий связи, а также соответствие монтажа требованиям паспортов и проектной документации;

- наличие пломб.

В силу пункта 7.4. Правил учета тепловой энергии при допуске в эксплуатацию узла учета потребителя после получения акта (Приложение 4), представитель энергоснабжающей организации пломбирует приборы узла учета тепловой энергии и теплоносителя.

Узел учета потребителя считается допущенным к ведению учета полученной тепловой энергии и теплоносителя после подписания Акта представителем энергоснабжающей организации и представителем потребителя. Учет тепловой энергии и теплоносителя на основе показаний приборов узла учета потребителя осуществляется с момента подписания акта о его приемке в эксплуатацию (Пункт 7.5 Правил учета тепловой энергии).

При этом, на потребителя п. 52 Постановления Правительства РФ от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" возложена обязанность обеспечить сохранность пломб на коллективных (общедомовых), общих (квартирных) или индивидуальных приборах учета и распределителях, установленных в жилом помещении.

Апелляционная коллегия принимает во внимание, что Правила учета тепловой энергии и теплоносителя содержат определение потребителя тепловой энергии - это юридическое или физическое лицо, которому принадлежат теплопотребляющие установки, присоединенные к системе теплоснабжения энергоснабжающей организации.

Таким образом, в понятие "потребитель" следует включать не только лицо, использующее тепловую энергию или теплоноситель, но и лицо, оказывающее коммунальные услуги по горячему водоснабжению и отоплению (ТСЖ, управляющие компании).

Положения указанных норм Правил учета тепловой энергии свидетельствуют именно об обязанности ресурсоснабжающей организации, которой в данном случае являлся заявитель по делу, в спорный в настоящем деле период осуществить процедуры, приводящие к готовности узла учета тепловой энергии к эксплуатации.

При этом, ссылка подателя жалобы на положения Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (опубликован 27.11.2009), обязывающего собственников помещений в многокватрином доме обеспечить ввод приборов учета в эксплуатацию, признается апелляционным судом несостоятельной, поскольку данный закон вступил в силу 27.12.2009, в то время, как Предприятию вменено деяние, носящее длящийся характер и имевшее место в 2009 году. Закон N 261-ФЗ обратной силы не имеет.

Указание заявителя на возможность ввода в эксплуатацию приборов учета горячей воды исполнителем коммунальных услуг, которыми могут выступать управляющие компании, ТСЖ, ЖСК, не принимается апелляционным судом во внимание, поскольку факт формирования у Предприятия в 2009 году выручки от услуг по опломбировке счетчиков (48 тыс.руб.) свидетельствует об оказании таких услуг ресурсоснабжающей организацией, а не иными лицами.

В соответствии с калькуляцией и расшифровкой затрат на пломбирование теплового счетчика на 01.06.2009, стоимость оказанных МУП "Кочетовские коммунальные сети" работ составляла 1 036 руб. 08 коп.

В структуре стоимости услуг по опломбированию теплового счетчика в калькуляции содержатся расходы по статье "заработная плата" в размере 327 руб. 85 коп. или 31,64 %, которая включает работы трех человек (начальника Предприятия, специалиста технического отдела и контролера) общей продолжительностью 2 часа 45 минут.

Между тем, пунктом 7.1 Правил учета тепловой энергии установлено, что допуск в эксплуатацию приборов учета тепловой энергии осуществляется одним представителем энергоснабжающей организации в присутствии представителя потребителя. В силу пункта 7.4 Правил учета тепловой энергии при допуске в эксплуатацию узла учета потребителя после получения акта (Приложение 4) один представитель энергоснабжающей организации пломбирует приборы узла учета тепловой энергии и теплоносителя.

В тоже время, согласно Приложению N 4 к Правилам учета тепловой энергии, которым установлена типовая форма акта, акт допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии для потребителя подписывается одним представителем энергоснабжающей организации.

При этом в расшифровке затрат на пломбирование теплового счетчика в расходы на заработную плату включены также расходы на заработную плату руководителя Предприятия, который, в свою очередь относится к АУП (административно-управленческий персонал). Однако расходы на заработную плату руководителя Предприятия уже включены в соответствующую калькуляцию в разделе "расходы на содержание АУП". Таким образом, расходы на заработную плату руководителя Предприятия указаны в калькуляции дважды.

В расходы на заработную плату также включены такие расходы как резерв (10%), в размере 23 руб. 62 коп., ЕСН (26,2%) в сумме 68 руб. 06 коп. В калькуляцию по опломбированию теплового счетчика также включены: общепроизводственные расходы (54%) в размере 177 руб. 04 коп., расходы на содержание АУП (45 %) в размере 147 руб. 53 коп.

Суммарная доля общепроизводственных расходов и расходов на содержание АУП в структуре стоимости услуги по приемке и допуску в эксплуатацию общедомовых приборов учета тепловой энергии составляет 31.31%. Расходы на материал (пять пломб и леску) составляют 50 руб. В указанную калькуляцию включены также расходы на рентабельность (25 %) в размере 175 руб. 61 коп. и расходы на НДС (18 %) в размере 158 руб. 05 коп. Суммарная доля расходов на рентабельность и расходов на НДС составляет 32,19%. Следовательно, суммы всех перечисленных видов расходов, за исключением расходов на материал, рассчитаны пропорционально сумме расходов на заработную плату. Доля каждого из них существенно отражается на стоимости услуги в целом.

Комиссия Тамбовского УФАС России сделала вывод, что расходы на заработную плату начальника предприятия по расчету стоимости указанной услуги начислены дважды - в первой строке расходов на заработную плату и в статье "общепроизводственные и общехозяйственные расходы".

Таким образом, расчет стоимости услуги по вводу в эксплуатацию, исходя из стоимости оплаты труда двух человек, а также включение в расчет стоимости услуги работ по ежеквартальному обходу и проверке состояния прибора учета ГВС, является необоснованным, поскольку это увеличивает расходы не только на оплату труда, но и увеличивает сумму отчислений от заработной платы (ЕСН) в размере 26,2 %, суммы расходов на резерв в размере 10 %, общепроизводственные и общехозяйственные расходы в размере 99 %, что в итоге увеличивает суммы рентабельности (25 %) и НДС (18 %) в денежном выражении. В результате возрастает стоимость работ по вводу в эксплуатацию приборов учета ГВС.

Учитывая, что доли расходов на статью "заработная плата", куда включены, в том числе, расходы на заработную плату специалиста технического отдела, выполняющего ежеквартальный обход и проверку состояния прибора учета горячего водоснабжения, а также на статью "общепроизводственные и общехозяйственные расходы" составляют соответственно 34,06 % и 33,72 % от стоимости услуг по вводу в эксплуатацию внутриквартирных приборов учета ГВС, стоимость услуги по вводу в эксплуатацию внутриквартирных приборов учета ГВС, предъявляемой к оплате потребителям данных услуг с 01.09.2010 г., является экономически необоснованной.

В связи с изложенным, апелляционный суд приходит к выводу, что антимонопольным органом правомерно квалифицированы действия МУП "ККС" как нарушающие положения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по теплоснабжению действиями по установлению монопольно высокой цены на услуги по вводу в эксплуатацию прибора учета ГВС (работы по вводу в эксплуатацию и ежеквартальному обходу и проверке состояния прибора учета ГВС).

Обстоятельства дела свидетельствуют о наличии в действиях заявителя объективной стороны вменяемого правонарушения.

Апелляционная коллегия находит, что у заявителя имелась фактическая возможность для соблюдения требований антимонопольного законодательства, в частности не допускать действий по необоснованному завышению в 2009 году стоимости услуг по допуску приборов учета в эксплуатацию.

Доказательств принятия всех возможных мер в целях соблюдения требований действующего законодательства, заявителем не представлено.

Кроме того, факт совершения Предприятием нарушения антимонопольного законодательства подтвержден решением Управления N 3/03 от 28.10.2010 по антимонопольному делу, которое в судебном порядке недействительным не признано, вступило в силу.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности в действиях Предприятия события административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена статьей 14.31 КоАП РФ.

Суд области не усмотрел оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного деяния, а также исходил из отсутствия процессуальных нарушений при производстве по административному делу. У апелляционной коллегии оснований для переоценки данных выводов не имеется.

Довод подателя жалобы о необходимости применения для расчета размера административного штрафа суммы выручки от услуг по опломбировке счетчиков, а не от реализации работ и услуг по теплоснабжению, отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

Из представленной Предприятием справки вх.N 1798 от 15.03.2011 видно, что совокупный доход от реализации всех видов деятельности Предприятия в 2009 году составил 51 195 тыс.руб., в том числе:

- по квартплате - 12 687 тыс.руб.,

- по теплоэнергии - 35 388 тыс.руб.,

- прочие виду услуг - 3 120 тыс.руб., из них 48 тыс.руб. составили услуги по опломбировке счетчиков и технические условия.

Из анализа санкции ст. 14.31 КоАП РФ следует, что в целях расчета административного штрафа административным органом должна применяться сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

МУП "ККС" решением антимонопольного органа от 28.10.2010 признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг теплоснабжения на территории микрорайона Кочетовка г. Мичуринска Тамбовской области.

Проанализированные судами двух инстанций нормативные акты указывают на то, что ввод в эксплуатацию приборов учета входит в единый комплекс услуг по теплоснабжению, является технологически необходимым, экономически и законодательно обязательным элементом услуг по теплоснабжению.

Из существа вменяемого деяния усматривается, что деятельность заявителя по вводу в эксплуатацию приборов учета охватывается сферой оказания услуг - рынком услуг по передаче тепловой энергии, на котором Предприятие занимает доминирующее положение.

Именно это обстоятельство обусловило возможность привлечения заявителя к административной ответственности за совершение действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

При этом определение границ товарного рынка должно основываться на технологической и экономической возможности покупателя приобрести товар (услугу по предоставлению энергии).

В этой связи, в сфере услуг субъектов естественных монополий границы товарного рынка определяются с учетом особенностей предоставления услуг по теплоснабжению: доступ к инфраструктуре, подключение к сетям, готовность узла учета тепловой энергии к эксплуатации, что также подтверждает невозможность выделения из услуг по теплоснабжению такой самостоятельной услуги, как ввод в эксплуатацию приборов учета.

Кроме того, подателем жалобы документально не подтверждено, что у Предприятия имеется обособленный предпринимательский интерес по вводу в эксплуатацию приборов учета без одновременного осуществления предпринимательской деятельности по теплоснабжению.

На основании изложенного доводы заявителя о том, что ввод в эксплуатацию приборов учета является самостоятельной услугой, не входящей в состав деятельности по реализации тепловой энергии, и что при определении размера штрафа антимонопольным органом неправомерно учтена сумма выручки Предприятия за услуги по теплоснабжению, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Апелляционная коллегия находит, что с учетом отсутствия отягчающих обстоятельств, Управление правомерно назначило заявителю наказание в минимальном пределе санкции ст. 14.31 КоАП РФ исходя из суммы выручки Предприятия в 2009 году от реализации работ по теплоснабжению.

Суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт принят в соответствии с нормами материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Убедительных доводов, основанных на доказательствах и позволяющих отменить обжалуемое решение, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в любом случае (часть 4 статьи 270 АПК РФ) судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт арбитражного суда первой инстанции следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исходя из смысла части 4 статьи 208 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит, в связи с чем, основания для распределения судебных расходов не имеется.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст.ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 03.11.2012 по делу N А64-3386/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов