Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 06АП-1397/13

г. Хабаровск

26 апреля 2013 г.

А73-15957/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Швец Е.А.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от Федерального казенного учреждения Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства: представитель не явился;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: Левченко Д.И., представитель по доверенности от 11.07.2012 N 3/5045;

от третьего лица общества с ограниченной ответственностью "ПКП "Эталон ДВ", открытого акционерного общества "Дорожное эксплуатационное предприятие N 197": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казенного учреждения Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства

на решение от 12.02.2013

по делу N А73-15957/2012

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Суминым Д.Ю.

по заявлению Федерального казенного учреждения Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

о признании незаконными решения Хабаровского УФАС России от 10.10.2012 N 270 и предписания от 10.10.2012 N 70

третье лицо общество с ограниченной ответственностью "ПКП "Эталон ДВ", открытое акционерное общество "Дорожное эксплуатационное предприятие N 197"

УСТАНОВИЛ:

ФКУ ДСД "Дальний Восток" (далее - Дирекция, Учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Хабаровского УФАС России (далее - УФАС по Хабаровскому краю, Управление, антимонопольный орган) от 10.10.2012 N 270 и предписания от 10.10.2012 N 70.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "ПКП "Эталон ДВ" и ОАО "Дорожное эксплуатационное предприятие N 197" (далее - ОАО "ДЭП N 197").

Решением от 12.02.2013 суд отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с решением суда ФКУ ДСД "Дальний Восток" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, ввиду нарушений судом норм материального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель антимонопольного органа в представленном отзыве и в судебном заседании, отклонил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не направили.

Исследовав представленные материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя антимонопольного органа, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что Учреждение создано для осуществления функций государственного заказчика по проектированию, строительству (реконструкции) автомобильных дорог общего пользования федерального значения и искусственными сооружениями на них, оперативного управления указанными дорогами, закреплёнными за ним.

14.09.2012 Учреждением на официальном сайте размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на оказание услуг по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения "Подъезд к городу Благовещенску" км. 0 - км. 124 (далее - аукцион).

ООО "ПКП "Эталон ДВ" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения аукционной документации.

УФАС по Хабаровскому краю проведена внеплановая проверка. По итогам проверки принято решение от 10.10.2012 N 270, которым в действиях Дирекции установлено нарушение ч. 1 ст. 11, ч. 5 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

На основании указанного решения Дирекции выдано предписание от 10.10.2012 N 70 об устранении нарушений путём аннулирования результатов аукциона, внесения изменений в аукционную документацию.

Предписание исполнено Дирекцией, что подтверждается представленными заявителем доказательствами.

Считая решение и предписание антимонопольного органа незаконными, Учреждение обратилось в суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Частью 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что жалоба на положение конкурсной документации, документации об аукционе или извещения о проведении запроса котировок может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи соответственно заявок на участие в конкурсе, заявок на участие в аукционе, котировочных заявок.

Извещением о проведении аукциона (в редакции N 3 от 18.09.2012) установлены дата и время окончания приёма заявок на участие в нём: 03.10.2012, 09:00.

Жалоба "ПКП "Эталон ДВ" поступила в Управление нарочным 03.10.2012, что подтверждается оттиском входящего штампа и антимонопольным органом не опровергнуто.

Учитывая, что согласно информации о режиме работы Хабаровского УФАС России, размещённой на официальном сайте, приём заявлений, обращений и запросов осуществляется с 10:00, а рабочий день Управления начинается в 09:00, судом первой инстанции обоснованно признано, что жалоба ООО "ПКП "Эталон ДВ" подана в Управление после времени окончания приёма заявок на участие в аукционе.

Однако наличие жалобы участника размещения заказа является не единственным основанием проведения внеплановой проверки, предусмотренным Законом.

Согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 25.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" основаниями для проведения внеплановой проверки антимонопольным органом являются сообщения и заявления физических лиц, юридических лиц, сообщения средств массовой информации, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Частью 6 статьи 17 Закона N 94-ФЗ также предусмотрено, что в случае поступления информации о совершении заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией действия (бездействия), содержащего признаки административного правонарушения, уполномоченные на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации вправе осуществлять внеплановые проверки при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд субъекта Российской Федерации или муниципальных нужд, нужд бюджетного учреждения субъекта Российской Федерации или нужд муниципального бюджетного учреждения.

Следовательно, проведение антимонопольным органом проверки, по результатам которой принято оспариваемое решение, не может быть признано незаконным на том лишь основании, что жалоба ООО "ПКП "Эталон ДВ", содержащая сведения о нарушении законодательства при составлении аукционной документации, подана по истечении установленного Законом срока обжалования аукционной документации.

Данный вывод соответствует практике применения Закона N 94-ФЗ, установленной, в частности, в Постановлении ВАС РФ от 27.09.2011 N 3913/11.

Отклоняя доводы Дирекции о том, что виды работ, подлежащих выполнению в рамках контракта, направлены исключительно на поддержание соответствующего уровня состояния автомобильной дороги и не входят в сферу правового регулирования Приказа Минрегионразвития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Состав услуг по содержанию автомобильной дороги, предусмотренных в рамках государственного контракта, приведён в приложении N 3 к проекту государственного контракта, являющегося частью документации об аукционе.

В числе прочего в указанном перечне предусмотрено выполнение таких работ, как:

- планировка откосов насыпей и выемок, исправление повреждений с добавлением грунта и укрепление засевом трав;

- устройство дренажных прорезей;

- срезка, подсыпка, планировка и уплотнение неукрепленных обочин дренирующим грунтом толщиной до 10 см; подсыпка, планировка и уплотнение щебеночных и гравийных обочин; устранение деформаций и повреждений на укрепленных обочинах;

- восстановление земляного полотна на участках с пучинистыми и слабыми грунтами на площади до 100 м2;

- устранение деформаций и повреждений (заделка выбоин, просадок, шелушения, выкрашивания и других дефектов) покрытий, исправление кромок покрытий, устранение повреждений бордюров, заливка трещин на асфальтобетонных и цементобетонных покрытиях, восстановление и заполнение деформационных швов;

- ремонт сколов и обломов плит цементобетонных покрытий, замена, подъемка и выравнивание отдельных плит, защита цементобетонных покрытий от поверхностных разрушений;

- восстановление изношенных верхних слоев асфальтобетонных покрытий на отдельных участках длиной до 100 м;

- восстановление поперечного профиля и ровности проезжей части автомобильных дорог с щебеночным, гравийным или грунтовым покрытием без добавления новых материалов;

- профилировка грунтовых дорог;

- восстановление поперечного профиля и ровности проезжей части гравийных и щебеночных покрытий с добавлением щебня, гравия или других материалов с расходом до 300 м3 на 1 километр;

- восстановление дорожной одежды на участках с пучинистыми и слабыми грунтами на площади до 100 м;

- уход за разметкой, нанесение вновь и восстановление изношенной вертикальной и горизонтальной разметки, в том числе на элементах дорожных сооружений, с удалением остатков старой разметки;

- исправление, замена повреждённых или несоответствующих действующим стандартам секций барьерных ограждений, натяжение или замена тросовых ограждений, замена светоотражающих элементов на ограждениях и столбиках, замена светоотражающих элементов на ограждениях и столбиках, замена светоотражающих щитков на дорожном ограждении и буферов перед дорожным ограждением, уборка наносного грунта у ограждений и удерживающих буферов;

- устранение повреждений покрытия тротуаров;

- замена вышедших из строя ламп и светильников, проводов, кабелей, трансформаторов и других элементов электроосвещения, техническое обслуживание трансформаторов, системы вентиляции, светофорных объектов, информационных табло, метеостанций, видеосистем, счётчиков учёта интенсивности движения и т.п.;

- проведение испытаний линий электроосвещения;

- установка недостающих барьерных ограждений, сигнальных столбиков и световозвращающих устройств;

- обозначение полос отвода;

- установка, замена и окраска элементов обозначения полосы отвода.

Обязанность исполнителя выполнить все работы по контракту лично проектом контракта не предусмотрена.

Пунктом 6.2 проекта государственного контракта установлено, что исполнитель при его исполнении может привлечь третьих лиц (субисполнителей), обладающих необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, обладающих также свидетельством о допуске на выполняемые работы, выданным саморегулируемой организацией, сертификатом и/или другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ или услуг.

В соответствии со статьей 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Так как в документации об аукционе в электронной форме не установлено требование о выполнении работ лично, участник размещения заказа является в данном случае генеральным подрядчиком и имеет право привлекать субподрядчиков для исполнения контракта.

Вместе с тем, в силу части 3 статьи 706 ГК РФ генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащее исполнение контракта в соответствии с требованиями, предусмотренными действующим законодательством

В соответствии с частью 5 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна в числе прочего содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 того же федерального закона.

Пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что обязательным требованием к участникам размещения заказа является их соответствие требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Частью 2 статьи 52 ГрК РФ установлено, что виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, согласно части 4 статьи 55.8 ГрК РФ, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти. Соответствующий перечень утверждён Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 (далее - Перечень).

В силу пунктов 25.4, 25.6 - 25.8 раздела III Перечня к видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, отнесены устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами; устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств; устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог; устройство разметки проезжей части автомобильных дорог.

В соответствии с пунктом 33.2.1 раздела III Перечня к таким же видам работ отнесены работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) в сфере транспортного строительства, в том числе применительно к автомобильным дорогам и объектам инфраструктуры автомобильного транспорта.

С учетом изложенного Заказчик обязан включить в аукционную документацию требование к участникам размещения заказа о наличии свидетельства СРО по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта автомобильных дорог и объектов инфраструктуры автомобильного транспорта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что доводы антимонопольного органа о необходимости наличия у участника размещения заказа свидетельства о допуске к работам по организации строительства и, как следствие, о незаконности не включения Дирекцией в документацию об аукционе требований к участникам размещения заказа о наличии такого свидетельства, соответствуют приведённым положениям действующего законодательства в их системном толковании.

Принимая во внимание положения норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд считает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые бы повлияли на обоснованность и законность решения суда, либо опровергли выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 12.02.2013 по делу N А73-15957/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.А. Швец

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская