Правила тонкой капитализации (Л.В. Полежарова, "Российский налоговый курьер", N 5, март 2008 г.)

Правила тонкой капитализации

Сегодня многие российские фирмы стремятся привлечь иностранные инвестиции. Но способы обеспечения капитала влияют на расчет налогооблагаемого дохода как компаний-получателей, так и компаний - поставщиков капитала.

На практике и российские, и иностранные инвесторы обычно используют два способа финансирования дочерних компаний: приобретение акций и предоставление займов. От того, насколько правильно организация квалифицирует свое долговое обязательство (признается ли оно контролируемой задолженностью), зависит налогообложение процентов, выплачиваемых по этому обязательству. Если поставщиком капитала выступает иностранная организация, появляются проблемы при налогообложении прибыли. Так, при финансировании акционерного общества путем приобретения его акций получаемые акционерами дивиденды сначала облагаются налогом на прибыль у общества. Второй раз они облагаются налогом, когда находятся во владении держателей акций в качестве дивидендов. При финансировании компании за счет займов выплата процентов (в установленных пределах) подлежит налогообложению лишь у заимодавца, но при этом уменьшает налогооблагаемую прибыль заемщика.

Таким образом, при определенной комбинации компании-заемщика (эмитента) и поставщика капитала иногда целесообразно с точки зрения налогообложения организовать финансирование данной компании путем предоставления займов, а не за счет вклада в акционерный капитал. Реже выгоднее передать средства в качестве распределенных прибылей, а не в качестве выплаты процентов. Дело в том, что при таком заемном финансировании в конкретных условиях могут возникнуть затруднения, связанные с применением специального порядка налогообложения процентных выплат - так называемых правил тонкой капитализации.

Признаки тонкой капитализации

Разграничение по общему признаку заемного и акционерного финансирования иногда может быть завуалировано, поскольку, например, кредиторы на каком-то этапе конвертируют долг в участие в акционерном капитале компании либо величина процента, на который они вправе рассчитывать, напрямую зависит от прибыли компании. В подобных ситуациях классифицировать финансирование как чисто заемное или чисто акционерное непросто.

Один из признаков, используемых в широком смысле для обозначения целого ряда форм тонкой капитализации, - высокая доля заемных средств по отношению к акционерному капиталу как характерная черта строения капитала организации. С одной стороны, высокая доля долга в общем капитале организации может быть признаком усилий данной группы компаний, направленных на получение налоговых выгод путем непропорционального использования долга. С другой стороны, данный факт может стать и следствием решений, принятых по чисто коммерческим или экономическим соображениям, а не с целью получения налоговых выгод. Тогда он представляет собой лишь признак, а не доказательство тонкой капитализации.

Применение тонкой капитализации в налоговом планировании

В распоряжении международных корпораций имеется множество способов, как использовать механизм тонкой капитализации, одним из очевидных достоинств которого является получение налоговых выгод.

Главное преимущество межнациональной группы компаний заключается в следующем. При прочих равных условиях группа, состоящая из материнской компании в одной стране и дочерней - в другой, может в целом по корпорации уплатить налог в меньшей сумме, если прибыль дочерней компании переводится в материнскую как проценты по займу, а не как дивиденды по акциям. Ведь суммы процентов, уплачиваемых по займу, уменьшают налогооблагаемый доход дочерней компании, а дивиденды выплачиваются за счет прибыли после налогообложения. Включение в группу такого промежуточного участника, как холдинг, базирующегося в "налоговой гавани", может сочетать это преимущество с отсрочкой (даже на неопределенное время) любой задолженности по налогу на доход, находящийся в распоряжении материнской компании.

Итак, механизм тонкой капитализации можно использовать для достижения максимальной гибкости движения капитала внутри международной корпорации, причем с минимальными налоговыми издержками для этой группы компаний в целом. Правда, налоговые издержки возможных схем движения капитала будут зависеть от того, каким образом им препятствуют налоговые законодательства заинтересованных стран, а также от наличия или отсутствия соответствующих положений в международных договорах об избежании двойного налогообложения между этими странами.

Если кредитором (акционером - получателем дивидендов) является резидент той же страны, что и должник (эмитент), проблем тонкая капитализация не вызывает. Дело в том, что полученные проценты облагаются налогом как доход заимодавца (хотя и здесь не исключены различные схемы при разнице в уровне налогообложения доходов заимодавца и должника, то есть когда искусственное перекачивание дохода от одного к другому имеет экономический смысл).

Когда акционер-кредитор - резидент иностранного государства, налогообложение процентов в стране-источнике ограниченно или вообще не предусмотрено договором об избежании двойного налогообложения (табл. 1). Поэтому, если акционер-заимодавец находится в юрисдикции с низким налогообложением, средства будут освобождены от налогов. Впрочем, и при нахождении акционера в высоконалоговой юрисдикции результат не станет более привлекательным для страны - источника дохода.

В действительности при реализации подобных схем, как правило, привлекается еще несколько внешне независимых и (или) сестринских компаний. В любом случае результатом применения неизбежно будет уменьшение налоговой базы в стране - источнике дохода. Поскольку решение предоставить (либо не предоставить) компании заем основывается в том числе и на объеме имеющегося у нее капитала (долга), к независимым акционерам-заимодавцам правила тонкой капитализации обычно не применяются.

Таблица 1. Ставки налогообложения доходов в виде дивидендов и
процентов по международным договорам России (в % от валовой суммы дохода)

Страны	Дивиденды	Проценты
Бельгия	10	10
Германия	5/15*	0
Дания	10	0
Испания	5/10/15*	5
Канада	10/15*	10
Кипр	5/10*	0
Люксембург	10/15*	0
Нидерланды	5/15*	0
Норвегия	10	0/10**
Республика Корея	5/10*	0
Словакия	10	0
Великобритания	10	0
США	5/10*	0
Финляндия	5/12*	0
Франция	5/10/15*	0
Чехия	10	0
Швейцария	5/15*	5/10**
Швеция	5/15*	0
Япония	15	10
* Размер возможного налогообложения в стране - источнике дохода установлен в зависимости от доли участия в уставном капитале зарубежной компании (табл. 2) ** Размер возможного капиталообложения в стране - источнике дохода установлен в зависимости от категории получателя дохода

Международный опыт противодействия применению тонкой капитализации для
получения налоговых выгод

Как отмечалось, финансирование компаний путем предоставления займов вместо финансирования за счет акционерного капитала снижает налоговые поступления. Поэтому при разработке налоговой политики государства и принятии решения о том, какие действия следует предпринять по конкретным случаям использования заемного финансирования, анализируют различные факторы.

Чтобы противодействовать получению налоговых выгод с использованием тонкой капитализации, применяют специальные правила, закрепляемые на уровне национального законодательства. По этим правилам либо определенный процент принимают за распределенную прибыль, либо конкретный капитал рассматривается как вклад в акционерный капитал, а не как заем. Установленные правила распространяются исключительно на компании, производящие выплаты иностранным ассоциированным предприятиям.

Если финансирование носит очевидный характер заемного, по законодательству некоторых стран (в результате применения того или иного подхода к вопросу злоупотреблений с использованием тонкой капитализации) к суммам процентов, выплаченных по займу, применяется такой же налоговый режим, как и к прибыли, распределенной среди акционеров. Это метод приравнивания к нормальной рыночной цене, когда решение основывается на размере займа, который был бы предоставлен в обычной рыночной ситуации, а также метод фиксированного соотношения. Суть последнего заключается в следующем. Предположим, общая сумма долга заемщика превышает определенную пропорцию в отношении к акционерному капиталу. Тогда проценты по ссуде или проценты по части ссуды, являющейся превышением над установленной долей долга в отношении к акционерному капиталу, автоматически не принимаются к вычету либо облагаются налогом как дивиденды.

Журнал European Taxation подготовил обзор теории и практики применения приведенных норм в странах Евросоюза и нескольких других юрисдикциях (США, России, Швейцарии и Норвегии). Многие страны, особенно те, которые в прошлом были известны как центры налогового планирования, вообще не установили особых правил налогообложения тонких процентов (Кипр, Мальта, Швейцария) или ввели их недавно (Нидерланды).

Таблица 2. Критерии для применения пониженной ставки по дивидендам
согласно международным договорам

Государство	Ставка, %	Условия применения ставки
Германия	5	Компания, имеющая право на дивиденды, владеет не менее 10% уставного или складочного капитала фирмы, выплачивающей дивиденды, стоимость доли не менее 160 000 немецких марок или эквивалентной суммы в рублях
Кипр	5	Лицо, имеющее право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее чем 100 000 долл. США
Нидерланды	5	Право на дивиденды имеет компания (за исключением партнерств), прямое участие которой в капитале фирмы, выплачивающей дивиденды, не менее 25% и которая инвестировала в нее не менее 75 000 ЭКЮ или эквивалентную сумму в национальной валюте России и Нидерландов
США	5	Компания, имеющая право на дивиденды, владеет не менее 10% уставного капитала организации, выплачивающей дивиденды
Финляндия	5	Компания (за исключением партнерств), обладающая правом собственности на дивиденды, напрямую владеет не менее 30% капитала организации, выплачивающей дивиденды, а размер инвестиций превышает 100 000 долл. США или эквивалент в национальных валютах России и Финляндии на момент начисления и выплаты дивидендов
Франция	10	Фактическим получателем дивидендов является компания, которая инвестировала в фирму, выплачивающую дивиденды, независимо от формы и вида этих инвестиций не менее 500 000 французских франков или эквивалентную сумму в другой валюте. Стоимость каждой инвестиции оценивается на дату ее осуществления Фактическим получателем дивидендов является компания, доходы которой облагаются налогом на прибыль по налоговому законодательству Франции, при условии, что с получаемых дивидендов французский налог не взимается
Франция	5	Фактическим получателем дивидендов является компания, которая инвестировала в фирму, выплачивающую дивиденды, независимо от формы и вида этих инвестиций не менее 500 000 французских франков или эквивалентную сумму в другой валюте. Доходы компании облагаются налогом на прибыль во Франции, за исключением получаемых дивидендов
Швейцария	5	Компании - владельцу дивидендов прямо принадлежит не менее 20% капитала организации, выплачивающей дивиденды, и сумма инвестиций превышает 200 000 швейцарских франков или их эквивалент в любой другой валюте на момент начисления дивидендов

Некоторые страны (США, Франция, Испания) в целях норм о недостаточной капитализации принимают во внимание лишь акционеров (заимодавцев) - резидентов иностранных государств. Хотя после вынесения Европейским судом решения, где применимость таких правил лишь к иностранным акционерам была признана не соответствующей принципу свободы учреждения коммерческих предприятий, большинство стран Европейского союза распространили действие указанных правил налогообложения и на компании с акционерами-резидентами.

Практический опыт регулирования тонкой капитализации в России

В Российской Федерации налогообложение процентного дохода, выплачиваемого иностранным организациям, имеет особенности, позволяющие выявлять в целях налогообложения прибыли завуалированную выплату дивидендов под видом уплаты процентов по займу.

Специальные нормы, направленные на ограничение возможности злоупотреблений с использованием тонкой капитализации, содержатся в статье 269 Налогового кодекса. Этот порядок применяется при выплате процентных доходов российскими организациями с непогашенной задолженностью:

- по долговому обязательству российской организации перед иностранной компанией, прямо или косвенно владеющей более 20% уставного (складочного) капитала (фонда) указанного должника (схема 1);

- долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом иностранной организации, прямо или косвенно владеющей более 20% уставного (складочного) капитала (фонда) российской организации-заемщика (схема 2);

- долговому обязательству перед компанией, в отношении которого выступает поручителем, гарантом или иным образом обязуется обеспечить исполнение этого долгового обязательства иностранная организация, прямо или косвенно владеющая более 20% уставного капитала заемщика, или ее аффилированное лицо (схемы 3 и 4).

Признаки аффилированных лиц закреплены в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.91 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". В соответствии с нормами данной статьи аффилированность возникает как вследствие взаимного участия в уставном капитале, так и по иным основаниям (общие лица или родственники в органах управления; соглашения, позволяющие оказывать влияние на деятельность без участия в капитале). Аффилированными лицами организации признаются также лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой относится и данная организация*(1).

Любая из указанных схем предоставления займа признается в целях налогообложения прибыли контролируемой задолженностью перед иностранной организацией.

В статье 269 НК РФ установлено правило тонкой капитализации, согласно которому проценты, выплачиваемые сверх предельного уровня, рассчитываемого исходя из коэффициента капитализации и доли участия иностранной материнской компании в российской организации, в налоговом учете рассматриваются как выплата дивидендов и облагаются по соответствующей ставке.

Кроме того, в главе 25 НК РФ предусмотрено следующее. Допустим, налогоплательщик - российская организация имеет контролируемую задолженность перед перечисленными кредиторами и размер непогашенных заемщиком долговых обязательств более чем в три раза (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - более чем в 12,5 раза) превышает размер его собственного капитала на последний день отчетного (налогового) периода. В этом случае при определении предельного размера процентов, которые включаются в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, применяются особые правила. Они изложены в пункте 2 статьи 269 НК РФ.

В частности, при указанных обстоятельствах российская организация обязана на последний день каждого отчетного (налогового) периода исчислять предельную величину процентов, признаваемых расходом по контролируемой задолженности. Данная величина рассчитывается как частное от деления суммы процентов, начисленных налогоплательщиком в каждом отчетном (налоговом) периоде по контролируемой задолженности, на коэффициент капитализации.

Коэффициент капитализации определяется на последнюю дату отчетного (налогового) периода как частное от деления величины непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующую доле прямого или косвенного участия этого иностранного кредитора в уставном (складочном) капитале (фонде) российской организации. Полученный результат делится на три (для банков и организаций, занимающихся лизинговой деятельностью, - на 12,5). Собственный капитал определяется на основании данных бухгалтерского учета. При исчислении величины собственного капитала в расчет не принимаются суммы долговых обязательств в виде задолженности по налогам и сборам, включая текущую задолженность по уплате налогов и сборов, суммы отсрочек, рассрочек и инвестиционного налогового кредита. В то же время страховые взносы на обязательное пенсионное страхование не являются налогом или сбором в целях Налогового кодекса и задолженность по их уплате учитывается при определении величины собственного капитала.

Исчисленная изложенным способом предельная величина процентов по контролируемой задолженности используется при расчете той части начисленных процентов, которую в целях налогообложения российская организация может отнести к расходам. Напомним, что предельная величина процентов по контролируемой задолженности, признаваемая в целях налогообложения прибыли, рассчитывается не только исходя из специальных норм пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса, но и в соответствии с общими нормами пункта 1 этой же статьи. Кроме того, в состав расходов может быть включена сумма процентов, не превышающая сумму фактически начисленных процентов.

Положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными по правилам пункта 2 статьи 269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Кодекса. Об этом говорится в пункте 4 статьи 269 НК РФ.

Приведенные нормы Налогового кодекса соответствуют положениям многих соглашений об избежании двойного налогообложения. Ведь в статье "Проценты" большинства таких соглашений предусмотрено следующее. В случае если сумма процентов, относящаяся к долговому требованию, по которому они выплачиваются, превышает сумму, которая была бы согласована между плательщиком и лицом, фактически имеющим на них право, при отсутствии особых условий сделки, избыточная часть платежа по-прежнему облагается налогом в соответствии с законодательством каждого из договаривающихся государств.

Установленные в статье 269 Налогового кодекса правила можно представить в виде формулы:

Прасх = Пначисл x СК x Д x 3 : НКЗ,

где Прасх - проценты, относимые к расходам в целях налогообложения прибыли;

Пначисл - начисленные проценты по долговому обязательству;

СК - собственный капитал;

Д - доля прямого или косвенного участия иностранной компании в уставном капитале российской организации;

НКЗ - сумма непогашенной контролируемой задолженности.

Итак, к расходам относится сумма процентов в размере Прасх, определенная по приведенной формуле при выполнении следующих условий: Д > 20% и НКЗ > СК x 3. Тогда коэффициент капитализации (Kкап) рассчитывается так:

Kкап = НКЗ : CК : 3 : Д.

Как видим, при выполнении названных условий величина Прасх всегда меньше Пначисл. Дело в том, что при применении правил статьи 269 Кодекса сумма признаваемых в расходах процентов всегда меньше начисленной суммы процентов. Положительная разница между начисленными и предельными процентами приравнивается в целях налогообложения прибыли к дивидендам и облагается налогом по правилам, установленным для налогообложения дивидендов.

Пример

Российский банк, являющийся плательщиком налога на прибыль, привлек кредит иностранного банка под 24% годовых. Кредитная организация имеет следующую структуру баланса (форма упрощена, цифры условные): итого активы - 300 млн. руб., итого пассивы - 300 млн. руб., в том числе долговые обязательства - 290 млн. руб., из которых доля иностранного кредитора составляет 260 млн. руб., собственный капитал (величина нераспределенной прибыли) - 10 млн. руб., из которых доля иностранного кредитора - 3 млн. руб.

Собственный капитал российского банка, увеличенный в 12,5 раза, меньше кредиторской задолженности перед иностранным заимодавцем (10 млн. руб. x 12,5 = 125 млн. руб., что " 260 млн. руб.). Кроме того, иностранный кредитор владеет 30% (3 млн. руб. : 10 млн. руб. x 100%) уставного капитала банка.

Значит, непогашенная задолженность российского банка перед иностранным в сумме 260 млн. руб. является контролируемой. Необходимо рассчитать предельную сумму процентов по данной задолженности, которую банк имеет право признать в налоговом учете.

Величина начисленных по условиям договора процентов в год (Пначисл) равна 62,4 млн. руб. (260 млн. руб. x x 24%).

Коэффициент капитализации (Kкап) составляет 6,93 (260 млн. руб. : 3 млн. руб. : 12,5).

Размер процентных расходов, учитываемых согласно пункту 3 статьи 269 Кодекса, в налоговой базе текущего налогового периода (предельные проценты) - 9 млн. руб. (62,4 млн. руб. : 6,93).

Положительная разница между начисленными процентами по долговым обязательствам и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным в статье 269 НК РФ, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам. Она составит 53,4 млн. руб. (62,4 млн. руб. - 9 млн. руб.). Эта сумма не уменьшает налоговую базу, и с нее следует исчислить налог (по ставке 15%) в размере 8,01 млн. руб.

Л.В. Полежарова,

советник налоговой службы РФ II ранга,

канд. экон. наук, департамент

налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России

"Российский налоговый курьер", N 5, март 2008 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Определение группы лиц приведено в статье 9 Федерального закона от 26.10.2006 N 135-ФЗ.