Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 г. N 06АП-1600/13

г. Хабаровск

30 апреля 2013 г.

А80-398/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 23 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 апреля 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сапрыкиной Е.И.

судей Песковой Т.Д., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Морозовой К.П.

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Анадырь-Телеком": Смирнова А.А., представителя по доверенности от 12.04.2013;

от МИФНС N 1 по ЧАО: не явились

рассмотрев апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу

на решение от 07.02.2013 по делу N А80-398/2012

Арбитражного суда Чукотского автономного округа

принятое судьей Овчинниковой М.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Анадырь-телеком"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Анадырь-Телеком" (ОГРН 1128709000749; далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Чукотскому автономному округу (далее - налоговый орган, инспекция, административный орган) от 26.11.2012 N 1107 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), а также взыскании судебных издержек в порядке статьи 110 АПК РФ.

Решением суда от 07.02.2013 заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права и на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель административного органа участие не принимал.

Представитель общества просил решение суда первой инстанции оставить без изменения по мотивам, изложенным в отзыве.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя общества, Шестой арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Из материалов дела видно, налоговым органом 31.10.2012 проведена проверка соблюдения обществом законодательства в области финансового контроля: применения контрольно-кассовой техники, а именно платежного терминала, расположенного в магазине "Маяк" города Анадырь, по итогам которой составлен акт от 31.10.2012 N 71-А.

06.11.2012 инспекцией составлен протокол N 71-ОК об административном правонарушении и вынесено постановление от 26.11.2012 N 1107, которым общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП в виде штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, общество оспорило его в судебном порядке.

Разрешая спор по данному делу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворению заявленных требований.

Возражения заявителя жалобы направлены на не согласие с данными выводами суда.

Частью 2 статьи 14.5. КоАП РФ установлено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объективная сторона данного правонарушения выражается в действии или бездействии, состоящем в продаже товаров, выполнении работ либо оказании услуг без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" под деятельностью по приему платежей физических лиц признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом РФ, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

Согласно статье 6 данного Закона платежные агенты при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства РФ о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Согласно пункту 3 статьи 8 Закона N N 103-ФЗ после 01.04.2010 прием платежей без применения контрольно-кассовой техники не допускается.

Деятельность общества с использованием терминала по приему платежей является деятельностью по приему платежей физических лиц и подпадает под действие Закона N 103-ФЗ. Следовательно, заявитель по делу подпадает под понятия субъекта ответственности по вмененной ему норме права.

Вместе с тем, признавая незаконным постановление о привлечении общества по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности объективной стороны нарушения, которая, по мнению административного органа, заключает в использовании платежного терминала, у которого отсутствует контрольно-кассовая техника (отсутствуют признаки фискального режима). В подтверждение этого налоговый орган указывает на акт проверки, протокол осмотра и протокол об административной нарушении.

Согласно статье 1.6. КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, в том числе протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные настоящим Кодексом.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N506.

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Судом второй инстанции по материалам дела установлено, что при осуществлении проверочных мероприятий инспекцией произведена контрольная закупка. Доказательств, опровергающих данный вывод, в материалы дела не представлено, сведений о том, что расчет производился не сотрудниками налогового органа, а одним из посетителей торговой точки, материалы проверки не содержат, равно как и сведений о лице, с которым производился расчет, и его объяснений.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку налогового органа на положения Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 17.10.2011 N 132н.

В силу пункта 4 Регламента исполнение государственной функции регулируется, в том числе, КоАП РФ, Законом Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1; Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ; Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе".

Приведенные нормативные правовые акты, имеющие большую юридическую силу, чем ведомственный нормативный акт - приказ Минфина России об утверждении Регламента, не свидетельствуют о наличии у налоговых органов полномочий на проведение проверочной закупки.

При таких обстоятельствах, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Согласно статье 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов, производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со статьей 28.3 КоАП РФ.

В силу части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Судом второй инстанции установлено, что 31.10.2012 инспекцией в отсутствие двух понятых составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

Следовательно, данный протокол осмотра обоснованно исключен арбитражным судом из доказательств по делу об административном правонарушении.

Представленная с апелляционной жалобой копия протокола N 1 от 03.12.2012 не может быть принята апелляционным судом в качестве надлежащего доказательства в рамках настоящего дела, так как имеет отношение к иной проверке и иной торговой точки.

Исследовав протокол об административном правонарушении от 06.11.2012 N 71-ОК, суд апелляционной инстанции приходит к тому, что указанный документ основан на недопустимых доказательствах, следовательно, не является надлежащим доказательством, позволяющим с достоверностью установить факт совершения обществом вмененного административного правонарушения.

С учетом выше установленного, апелляционный суд признает правильным вывод арбитражного суда о недоказанности налоговым органом наличия в действиях общества объективной стороны правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Рассмотрев доводы жалобы налогового органа о надлежащем извещении законного представителя общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, суд второй инстанции приходит к следующим выводам.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях" в пункте 24.1 разъяснил, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

По материалам дела установлено, что руководителем общества согласно выписке из ЕГРЮЛ в спорный период являлся Угланов А.А., действующий от имени юридического лица без доверенности (л.д.46-47 т.1).

Из представленных в материалы дела телеграммы от 02.11.2012, направленной в адрес генерального директора, и уведомления о ее получении (л.д.3,4 т.2) следует, что адресатом лично и своевременно получено данное уведомление.

Кроме того, уведомление о дате составления протокола вручено 01.11.2012 представителю общества нарочно, что подтверждается подписью и печатью ООО "Анадырь-Телеком" (л.д.5,6 т.2)

Следовательно, вывод суда в данной части не соответствует установленным обстоятельствами по делу, но учитывая, что он не повлек принятие незаконного по спору судебного решения, то не принимается во внимание судебной коллегии.

Возражения заявителя апелляционной жалобы о несоразмерности и чрезмерности взысканных с налогового органа судебных расходов в сумме 26 450 руб., отклоняется.

В соответствии со статьями 101, 106 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом, к которым в том числе относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей).

Пунктом 2 статьи 110 АПК РФ определено, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В указанной норме реализуется принцип возмещения за счет неправой стороны в споре судебных расходов другой стороне, фактически понесшей эти расходы в связи с привлечением в судебный процесс.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Пунктом 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" разъяснено, что лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Из документов, представленных в настоящее дело, усматривается, что обществом в подтверждение понесенных расходов в заявленной сумме представлено соглашение об оказании юридической помощи от 25.12.2012, заключенное обществом с адвокатом НОУ "Юридическая консультация города Анадырь Адвокатской палаты Чукотского автономного округа", платежное поручение N 198 от 22.01.2013. Также в материалах настоящего дела имеются процессуальные документы, из которых усматривается надлежащее представительство общества в судебных заседаниях.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ данные первичные документы, составленные в соответствии с действующим законодательством, суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным факт несения обществом реальных расходов.

Утверждение инспекции о том, что расходы являются чрезмерными, не принимается во внимание судебной коллегии, поскольку доказательств чрезмерности присужденных ко взысканию с нее судебных расходов, а также своего расчета разумных пределов судебных издержек последней в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах, оснований для удовлетворения заявленной жалобы и отмены решения суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 07.02.2013 по делу N А80-398/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Е.И. Сапрыкина

Судьи

Т.Д. Пескова Е.Г. Харьковская