Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2013 г. N 09АП-2573/13

г. Москва

3 апреля 2013 г.

Дело N А40-82680/12-20-460

Резолютивная часть постановления объявлена 27.03.2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.04.2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

Судей Н.В. Дегтяревой, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 28 по г. Москва

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2012

по делу N А40-82680/12-20-446, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по иску (заявлению) ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" (ОГРН 1037728032814; 117105, г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 152, к. 2, стр. 2)

к ИФНС России N 28 по г. Москва (ОГРН 1047728058311; 117449, г. Москва, ул. Шверника, д. 7, корп. 1)

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен

от заинтересованного лица - Шмелева Ю.А. по дов. N 06-03/003321 от 05.02.2013

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы (с учетом уточнения заявленных требований) о признании недействительным решения ИФНС России N 28 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) N 17-13/904 от 11.11.2011 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в части п. 1.1.2 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий за 4 квартал 2008 г. в виде уплаты штрафа в размере 1610892,00 руб., п. 1.1.5 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок в налоговые органы документов, предусмотренных НК РФ и иными актами о налогах и сборах в виде штрафа в размере 422 800 руб., п. 2.2 о начислении пени по НДС за 2008 г., п. 3.1.2 об уплате недоимки по НДС за 1 квартал 2008 г. в размере 12 206 838 руб., за 2 квартал 2008 г. в размере 17 831 221 руб., за 3 квартал 2008 г. в размере 22 169 714 руб., за 4 квартал 2008 г. в размере 8 054 458 руб., всего за 2008 г. в размере 60 262 231 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2012 г. требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Налоговый орган представил письменные объяснения к апелляционной жалобе.

Представитель заявителя, извещенный о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции не явился, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, 11 ноября 2011 года Заместителем начальника Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации N 28 по г. Москве рассмотрен акт выездной налоговой проверки от 30.09.2011 г. N 17-13-744 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01 января 2008 г. по 31 декабря 2009 года.

По результатам рассмотрения принято решение N 17-13/904 о привлечении ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" к ответственности за совершение налогового правонарушения. Управление Федеральной налоговой службы России по г. Москве решением от 21 декабря 2011 года N 21-19/123376@ оставило в силе решение ИФНС России N 28 по г. Москве от 11.11.2011 г. N 17-13/904, апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

По п. п. 1.2, 2.2, 3.1.2 Решения ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" привлечено к ответственности: в виде штрафа за неуплату НДС за 4 кв. 2008 г. и 2009 г. на сумму 1 673 763,00 руб. (п. 1.2.); пени по НДС на сумму 22 261 044,00 руб. (п. 2.1.); предложено уплатить недоимку по НДС за 2008, 2009 г. на сумму 60 576 589,00 руб. (п. З.1.2.).

Как указывает заявитель, при проведении проверки ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" представило письмо от 19.04.2011 г. N 19-04/11-ОАО о невозможности представления к проверке первичных документов в связи с их утратой вследствие пожара и залива, а также регистров бухгалтерского и налогового учета, находившихся на жестких дисках вышедшей из строя компьютерной техники.

ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" просило также предоставить отсрочку с целью восстановления утраченных документов.

В связи с непредставлением запрошенных документов, для определения налоговой базы по НДС за период 2008 года налоговый орган использовал информацию с расчетных счетов ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" о поступлении в период с 01.01.2008 г. по 31.12.2008 г. на счета налогоплательщика денежных средств, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг) в размере 397 935 330 руб., в том числе по периодам: 1 квартал 2008 г. 80 795 790 руб. Сумма до начисленного налога 12 324 781; 2 квартал 2008 г. 117 694 900 руб. Сумма до начисленного налога 17 953 459 руб.; 3 квартал 2008 г. 145 992 131 руб. Сумма до начисленного налога 22 269 986 руб.; 4 квартал 2008 г. 53 452 509 руб. Сумма до начисленного налога 8 153 773 руб.

Итого до начисленный НДС составил 60 701 999 руб.

В соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ право налоговых органов определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с "нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При утрате первичных учетных документов не представляется возможным сделать правильный и обоснованный вывод об объеме его налоговых обязанностей.

Определение расчетным путем суммы налога, подлежащего внесению в бюджет, производится на основании данных о доходах и расходах. При невозможности установить одну из составляющих, необходимых для исчисления налога, следует руководствоваться соответствующим правилом, предусмотренным п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, создающим дополнительные гарантии прав налогоплательщика и обеспечивающим баланс публичных и частных интересов.

Избранный при проведении проверки налоговым органом расчетный метод к определению налоговых обязательств налогоплательщика не соответствует требованиям налогового законодательства. При отсутствии первичных документов отсутствует возможность проверить не только правильность заявленных расходов и налоговых вычетов, но и правильность определения налоговой базы. В данном случае подлежали применению положения п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, то есть суммы налогов, подлежащих уплате в бюджет, должны были быть определены расчетным путем с использованием данных по аналогичным налогоплательщикам.

Согласно письму Минфина России от 20.09.2007 N 03-02-08-12 в случае полного отсутствия документов (сгорели при пожаре) налоговый орган при проведении налоговой проверки определяет суммы налогов, подлежащие уплате, в соответствии с п.п. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ на основе имеющейся информации о проверяемом налогоплательщике и об иных аналогичных налогоплательщиках.

В нарушение названной нормы налоговый орган при начислении налога, документов бухгалтерского учета по которым фактически не имелось, не использовал данные по аналогичным налогоплательщикам, произвел расчет налога только на основании данных о движении денежных средств по расчетному счету ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике", не имея возможности проверить правильность определения организацией налоговой базы по налогу.

Доказательства проведения налоговым органом мероприятий по определению суммы налога на основании данных об аналогичных налогоплательщиках, не представлены.

Таким образом, налоговый орган применительно к положениям подл. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, не доказал правильность доначисления налога на добавленную стоимость, наложения штрафа и взыскания пени, рассчитав их исходя лишь из имеющихся документов, и следовательно, неправомерно привлек ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" к ответственности.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что налоговым органом при вынесении решения не приняты во внимание представленные документы, подтверждающие право Заявителя на включение в налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость сумм налога по представленным первичным документам: счетам-фактурам и договорам.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Документом, подтверждающим принятие плательщиком на учет товара, является товарно-транспортная накладная.

При проведении налоговой проверки Заявитель просил приостановить проведение проверки для восстановления документов, что отражено в Решении (стр. 26). Часть документов была восстановлена и представлена ответчику, но не была учтена при проведении налоговой проверки.

В настоящее время Заявителем восстановлены документы, как доказательства, подтверждающие право на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость за 2008 год, копии документов представлены в материалы дела. Непредставление таких документов в момент проведения налоговой проверки не может свидетельствовать об отсутствии у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов в соответствующих налоговых периодах.

По п. 1.5. Решения ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" было привлечено к ответственности по п. 1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок налогоплательщиком необходимых для проверки документов по требованию проверяющих от 1207.2011 г..N 58 в количестве 2 133 шт. в размере 422 800 руб. (2 114 шт. х 200 руб.).

Вместе с тем, как указано в самом решении (л.д. 9), ОАО "Отраслевой комитет по науке и технике" письмом от 19.04.2011 г. N 19-04/11-ОАО уведомило о невозможности представить к проверке запрошенные первичные документы за 2008 год в связи с их утратой вследствие пожара и залива, а также регистров бухгалтерского и налогового учета, находившихся на жестких дисках вышедшей из строя компьютерной техники, а также с просьбой предоставить отсрочку с целью восстановления утраченных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый не представленный документ.

Из содержания статей 93 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что для привлечения налогоплательщика к ответственности за правонарушение, предусмотренное пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, необходимо, чтобы он располагал истребованными налоговым органом документами (документы должны быть в наличии) и уклонялся от их представления для проверки.

Поскольку при проведении проверки налоговым органом не установлено наличие у налогоплательщика истребованных документов и возможность их физического представления, вина налогоплательщика в не представлении документов, а также событие налогового правонарушения отсутствуют, что в силу ст. 109 НК РФ исключает привлечение лица к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что анализ представленных в деле доказательств подтверждает правомерность вывода суда первой инстанции о том, что требования заявителя обоснованны и подлежат удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции выяснены все обстоятельства дела, правильно оценены доводы заявителя и заинтересованного лица и вынесено законное и обоснованное решение, в связи с чем апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Поскольку в силу п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.11.2012 по делу N А40-82680/12-20-446 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

Н.В. Дегтярева В.Я. Голобородько