Услуги по продвижению товаров: гражданско-правовые аспекты (С. Лихачев, "Финансовая газета", N 14, апрель 2008 г.)

Услуги по продвижению товаров: гражданско-правовые аспекты

На сегодняшний день в рамках взаимоотношений поставщиков и крупных розничных торговых сетей (ретейлеров) широкое распространение получило осуществление ретейлерами в интересах поставщиков деятельности по продвижению товаров. В целях стимулирования потребительского спроса и обеспечения эффективного сбыта товара ретейлерами осуществляются различные мероприятия, направленные на продвижение товара: выкладка товаров определенным способом, использование специального торгового оборудования для наглядного представления товара, информирование потребителей о товаре по внутреннему радио, телевидению, раздача рекламных каталогов, журналов, проведение в местах продажи товара различных демонстраций, дегустаций товара, розыгрышей призов, подарков и др. На практике указанная деятельность зачастую оформляется в виде оказания услуг по продвижению товаров.

Правовая природа деятельности по продвижению товаров

Вопрос о правовой природе деятельности по продвижению товаров является достаточно сложным. На практике под продвижением товара понимается любая деятельность, направленная на стимулирование потребительского спроса и обеспечение эффективного сбыта. По мнению О. Лозового (Практический маркетинг, 1999, N 9), выделяют следующие основные составляющие стимулирования потребительского спроса и обеспечения эффективного сбыта:

организация наличия и представления товаров в местах продажи (мerchandising). Сюда можно включить выкладку товаров определенным способом, использование специального торгового оборудования для наглядного представления товара и другие способы привлечения внимания потребителя к товару в месте продажи;

информирование потребителей о товаре, о его качествах, выгодно отличающих указанный товар от товаров других производителей, формирование образа товара в глазах потенциальных покупателей (аdvertising и public relations). Указанное информирование может осуществляться с помощью средств массовой информации (телевидения, радио, газет, журналов, почтовой рассылки);

организация опыта потребления продукта (testing). В данном случае речь идет о проведении различных мероприятий, направленных на предоставление потребителю возможности попробовать продукт, например дегустации, проводимые в местах продажи товара;

стимулирование первичной покупки путем проведения различных рекламных акций, например, покупатель приобретает банку кофе и получает в подарок фирменную кружку;

удержание потребителей (lоуаltу). Удержание потребителей может осуществляться, например, путем розыгрыша призов, предоставления подарков активным и постоянным потребителям. Активность и лояльность потребителей может учитываться, например, путем начисления с каждой покупки определенного количества баллов, бонусов. В зависимости от набранных баллов, бонусов потребитель может получить подарки на различную сумму.

Как можно заметить, по своему содержанию деятельность по продвижению товаров носит разноплановый и комплексный характер, однако целью указанной деятельности в конечном счете является организация эффективного сбыта товара путем стимулирования потребительского спроса.

В законодательстве на сегодняшний день понятие "деятельность по продвижению товаров" отсутствует. Вместе с тем исходя из фактического содержания и цели указанной деятельности можно сделать вывод, что деятельность по продвижению товаров в большей своей части может быть квалифицирована в качестве рекламной деятельности.

В соответствии с п.п. 1, 2 ст. 3 Федерального закона от 13.03.06 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (с изм. и доп. от 1.12.07 г.) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования признаются товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Как следует из представленных норм, рекламной признается деятельность по распространению информации о товаре, торговом знаке, изготовителе, продавце, мероприятии и пр. Необходимыми признаками рекламы являются: направленность информации на привлечение внимания к указанным объектам, формирование, поддержание к ним интереса, продвижение на рынке и адресованность информации неопределенному кругу лиц. При этом само по себе распространение указанной информации может осуществляться любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Указанное понимание рекламы является достаточно широким и фактически позволяет рассматривать в качестве рекламной не только деятельность, традиционно признаваемую таковой, например рекламу через СМИ, наружную рекламу, но и любую иную деятельность, если она удовлетворяет указанным признакам. Так, в частности, к рекламной можно отнести и деятельность, связанную с мерчандайзингом товара. Осуществляя в торговом зале выкладку конкретного товара определенным способом, привлекающим внимание покупателей, ретейлер тем самым формирует и поддерживает интерес к данному конкретному товару, а также к указанному товару как таковому вообще, к товарной марке, бренду, изготовителю товара и пр.

Признание выкладки товара определенным способом в качестве рекламы соответствует и положениям ГК РФ. Как следует из нормы ст. 494 ГК РФ, публичная оферта, т.е. предложение о продаже товара, содержащее все существенные условия договора, обращенное к неопределенному кругу лиц, может одновременно рассматриваться и в качестве рекламы товара.

Учитывая изложенное, в силу п.п. 1, 2 ст. 3 Закона N 38-ФЗ деятельность по продвижению товаров в зависимости от ее конкретного содержания и фактических обстоятельств, на наш взгляд, в большинстве случаев может быть квалифицирована как рекламная деятельность.

Вопрос квалификации деятельности по продвижению товаров является достаточно важным, поскольку признание указанной деятельности рекламной позволяет фактически применить к соответствующим отношениям правовой режим рекламной деятельности, который на сегодняшний день является наиболее определенным и разработанным с точки зрения законодательства и судебной практики.

Оказание (реализация) услуг по продвижению товаров

Отношения, связанные с оказанием услуг, регулируются положениями главы 39 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Как следует из указанной нормы, под услугами понимается деятельность. Таким образом, формально любая деятельность, в осуществлении которой так или иначе заинтересован заказчик, может выступать в качестве предмета договора оказания услуг. При этом необходимо отметить, что указанная деятельность необязательно должна приводить к определенному результату. Экономическую ценность для заказчика имеют прежде всего сами действия, выступающие в качестве услуг. На указанной особенности акцентировано внимание в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.07 г. N 1-П, в котором указано, что результат действий (деятельности) не включается в предмет договора возмездного оказания услуг.

Из аналогичного в принципе понимания услуг исходит и налоговое законодательство. В силу п. 5 ст. 38 НК РФ услугами признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

Таким образом, в целях налогообложения под услугами также понимается деятельность. Однако в отличие от гражданского законодательства налоговое законодательство указывает на определяющий признак указанной деятельности - нематериальный характер ее результата. Потребление заказчиком указанного нематериального результата услуг происходит в процессе осуществления исполнителем услуг соответствующей деятельности.

Особенностью осуществляемой ретейлером деятельности по продвижению товаров является то обстоятельство, что указанная деятельность фактически является одним из видов предпринимательской деятельности ретейлера, т.е. последний в рамках осуществляемой им розничной торговли в любом случае вынужден так или иначе в большей или меньшей степени осуществлять деятельность по продвижению реализуемых им товаров. В связи с этим правомерен следующий вопрос: можно ли указанную деятельность рассматривать в качестве оказания услуг третьим лицам, если она и так осуществляется ретейлером.

По нашему мнению, вести речь об услугах можно, если указанная деятельность осуществляется не просто в рамках обычной хозяйственной деятельности ретейлера, а определенным образом, имеющим значение для заказчика данных услуг. Другими словами, в рамках соответствующей деятельности должна быть возможна некоторая вариантность действий. Так, например, для ретейлера как собственника товара в принципе может быть неважно, на какую полку поставить тот или иной товар при условии наличия равного спроса на него (и тот, и другой товар ретейлеру все равно необходимо продать), тогда как поставщику конкретного товара важно, чтобы именно его товар был представлен на торговых полках, пользующихся наибольшей популярностью у покупателей.

Таким образом, деятельность ретейлера по продвижению товаров может выступать в качестве предмета договора оказания услуг, если указанная деятельность осуществляется в значимой для заказчика форме. И наоборот, если ретейлер осуществляет свою деятельность по собственному усмотрению, то указанная деятельность независимо от обозначения ее в договоре в качестве услуг не может признаваться таковыми по своей сути. В данном случае фактически будет налицо мнимая сделка, т.е. совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия. Указанная сделка в силу п. 1 ст. 170 ГК РФ будет являться ничтожной.

Необходимым условием возникновения отношений по оказанию услуг, связанных с продвижением товара, является волеизъявление сторон, направленное на совершение указанной сделки. В соответствии с п. 3 ст. 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли сторон. Следовательно, об оказании услуг по продвижению товаров можно говорить только в том случае, когда на совершение соответствующих действий (деятельности) имеется явно выраженная воля сторон договора: поставщика и ретейлера.

В силу п. 1 ст. 39 НК РФ под реализацией услуг понимается возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных НК РФ, - оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Таким образом, в целях налогообложения услуги по продвижению товаров следует считать реализованными только в том случае, когда соответствующая деятельность была осуществлена ретейлером не сама по себе в рамках его хозяйственной деятельности, а во исполнение заключенного между поставщиком и ретейлером договора оказания услуг.

Необходимость наличия волеизъявления сторон для признания факта реализации товаров, работ, услуг подтверждается и судебной практикой. Так, ФАС Центрального округа в постановлении от 19.05.04 г. N А48-3690/03-8 указал следующее: "передача права собственности на товар: может быть признана реализацией лишь при наличии волеизъявления обеих сторон сделки, при этом волеизъявление должно быть выражено как на саму передачу права собственности, так и на указание цены". Несмотря на то что в представленном примере речь идет о реализации товара, позиция арбитражного суда может быть полностью применима и к реализации услуги.

Исходя из изложенного можно выделить следующие особенности осуществления деятельности по продвижению товаров в форме оказания услуг:

в качестве услуг по продвижению товаров формально могут выступать любые действия ретейлера, связанные с продвижением товаров, при этом указанные действия имеют экономическую ценность сами по себе независимо от результата указанных действий, который не включается в предмет договора оказания услуг;

действия, выступающие в качестве услуг по продвижению товаров, должны осуществляться ретейлером определенным образом, имеющим прежде всего значение для поставщика;

необходимым условием возникновения отношений по оказанию услуг между ретейлером и поставщиком является наличие волеизъявления сторон, направленного на совершение соответствующей сделки.

С. Лихачев,

налоговый юрист, к.ю.н.

"Финансовая газета", N 14, апрель 2008 г.