Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 г. N 02АП-1568/13

г. Киров

29 апреля 2013 г.

Дело N А28-10779/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малых Е.Г.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания Островской А.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя ответчика Эсауловой О.П., действующей на основании доверенности от 12.09.2012, Щелокаева С.Ю., действующего на основании доверенности от 14.11.2012.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Крайтеплоэнерго"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 29.12.2012 по делу N А28-10779/2012, принятое судом в составе судьи Горева Л.Н.,

по иску Государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Крайтеплоэнерго" (ИНН: 2635060510,ОГРН: 1022601958610)

к обществу с ограниченной ответственностью производственное предприятие "Энерго-Тех" (ИНН: 4312123894,ОГРН: 1024300752871),

о взыскании 1 768 642 рублей 27 копеек,

установил:

Государственное унитарное предприятие Ставропольского края "Ставропольский краевой теплоэнергетический комплекс" (далее - предприятие, истец) обратилось в арбитражный суд Кировской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью производственное предприятие "Энерго - Тех" (далее ООО ПП "Энерго-Тех", ответчик) о взыскании неустойки в размере 1 768 642 рублей 27 копеек за несвоевременно выполненную и сданную работу по договору подряда от 09.08.2011 N 69.

Исковые требования основаны на положениях статьи 309, 330, 708 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по выполнению подрядных работ в срок, установленный договором подряда.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 29.12.2012 в удовлетворении исковых требований отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что ответчик предпринял все меры заботливости и осмотрительности, какие от него требовались по характеру обязательства и условиям оборота для надлежащего исполнения обязательства.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ГУП Ставропольского края "Крайтеплоэнерго" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 29.12.2012 и принять по делу новый судебный акт.

По мнению предприятия, выводы суда о фактической стороне дела, положенные в основу решения суда первой инстанции, не достоверны и не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

Заявитель жалобы указывает, что суд проигнорировал имеющиеся в деле доказательства, а именно: приложение N 1 к договору подряда на реконструкцию котельной от 09.08.2011 N 69, являющееся его неотъемлемой частью, в пункте 5 которого отражены форма, сроки и порядок расчетов, отличающиеся от условий, предусмотренных пунктом 5.4.1.этого же договора подряда, а также конкурсную документацию, в которых указаны те же условия, что и в приложении N1 к договору, где заказчик перечисляет аванс 30% на расчетный счет подрядчика, оставшуюся сумму оплачивает после сдачи объекта в эксплуатацию.

Кроме того, суд неверно установил обстоятельство о несвоевременной оплате счета за оборудование, ссылаясь на платежные документы, которые отсутствуют в материалах дела, а именно: платежные поручения истца от 13.09.2011 N 4210, от 19.09.2011 N 325, от 30.09.2011 N 560.

Заявитель жалобы считает, что судом при вынесении решения нарушена норма материального права, выразившаяся в неправильной квалификации заключенного между сторонами договора подряда как договора присоединения в соответствии с пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации. Вывод суда о том, что ответчик присоединился к договору подряда, не влияя на его содержание, сделан необоснованно. Судом не установлено, что договор подряда в части пункта 5.4.1. и пункта 5 приложения N 1 к договору подряда имеет пороки оформления, что привело к их противоречию.

Кроме того, заявитель жалобы считает, что судом не правильно применен абзац 2 пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку осуществление работ ответчиком за пределами срока, определенных договором, не свидетельствует о проявлении необходимой осмотрительности по характеру обязательств и условиям договора. Доказательств того, что ответчик обращался в адрес истца на предмет изменения сроков, заключения дополнительных соглашений в материалах дела отсутствуют.

ООО ПП "Энерго-Тех" в отзыве на апелляционную жалобу считает решение обоснованным и законным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заявитель жалобы представил пояснения по делу, где указаны сроки доставки оборудования ответчиком на объект реконструкции.

Истец ходатайствовал о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по результатам проведения открытого конкурса от 08.08.2011 N 3 между ООО "Энерго - Тех" (подрядчик) и ГУП Ставропольского края "Ставропольский краевой теплоэнергетический комплекс" 09.08.2011 был заключен договор подряда N69, по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными силами работы по реконструкции соответствующей котельной заказчика с использованием биотоплива N 38-20, расположенной в Ставропольском края, Шпаковском районе, г. Михайловске, пос. СНИИСХ, 8/1.

Пунктом 1.2 договора установлено, что работы по настоящему договору должны быть выполнены подрядчиком в соответствии с техническим заданием заказчика, являющимся Приложением N 1 к договору.

Сроки выполнения работ предусмотрены пунктом 1.6 договора: начало работ - в течение семи дней с момента подписания договора; окончание работ - в течение 90 дней с момента начала работ.

В соответствии с пунктом 3.4 договора, в случае если по вине заказчика подрядчик не смог своевременно приступить к выполнению работ по договору, сроки выполнения работ должны быть пересмотрены. Штрафные санкции к подрядчику за нарушение сроков выполнения работ в данном случае не применяются. В этом случае сроки окончания работ оговариваются отдельно. Претензии по срокам или отсутствие таковых отражаются в актах сдачи - приемки работ.

Согласно пункту 4.2 договора, после завершения работ подрядчик предоставляет заказчику подписанный со своей стороны акт сдачи - приемки выполненных работ, а также исполнительную документацию с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Цена договора составляет 23 450 000 рублей 00 копеек (пункт 5.1 договора).

Оплату по договору стороны договорились производить путем безналичного перечисления сумм платежей на расчетный счет подрядчика в следующем порядке: аванс в размере 30% от цены договора в течение пяти рабочих дней с момента подписания настоящего договора. Заказчик также обязался оплатить полную стоимость оборудования, закупаемого подрядчиком для нужд заказчика, в течение трех банковских дней с момента выставления подрядчиком счетов путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика Окончательный расчет должен был производиться после сдачи работ подрядчиком заказчику в течение пяти рабочих дней, при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованные сроки, установленные настоящим договором, с даты подписания сторонами акта сдачи - приемки выполненных работ (пункты 5.4.1., 5.4.2. договора).

Подрядчик выполнил работы, предусмотренные договором от 09.08.2011 N 69 в объемах и по стоимости, указанных в актах о приемке выполнены работ от 21.10.2011 N1, от 16.11.2011 N1, N2, N3, N4, N5, от 07.12.2011 N1, N2, от 22.12.2011 N1, N2, N3, N4, N5, N6, N7, N8, N9. Акты подписаны обеими сторонами без возражений и замечаний.

Согласно пункту 6.2 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения и сдачи работ, он выплачивает заказчику по соответствующему письменному требованию пеню в размере 1% от стоимости несвоевременно выполненной и сданной работы за каждый день просрочки (т.1, л.д.12-17).

В связи с просрочкой выполнения работ по договору от 09.08.2011 N 69 истец направлял в адрес ответчика претензию от 13.09.2012 N10-1603 с требованием уплаты пени (т.1, л.д.84-85). Ответчик возразил на претензию (т.1, л.д.86-87).

Полагая, что имеются основания для применения мер договорной ответственности (пени), предприятие обратилось в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции принял во внимание факт ненадлежащего исполнения заказчиком (истец, предприятие) предусмотренной в пункте 5.4.1 договора обязанности по оплате приобретаемого подрядчиком (ответчик, общество) для монтажа оборудования и пришел к выводу о том, что ответчик предпринял все меры заботливости и осмотрительности, какие от него требовались по характеру обязательства и условиям оборота для надлежащего исполнения обязательства.

Между тем суд первой инстанции не учел следующие существенные обстоятельства.

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

По пункту 3 той же статьи Кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В данном случае стороны договора освободили от ответственности подрядчика при условии вины заказчика (пункт 3.4. договора), а также при наличии обстоятельств непреодолимой силы (пункт 8 договора), т.е. не исключили применение общих правил пункта 3 статьи 401 ГК РФ об основаниях ответственности сторон предпринимательской сделки.

Факт выполнения работы за пределами установленного договором срока не оспаривался ответчиком. Данное обстоятельство подтверждается письменными материалами дела. В данном случае работы следовало завершить в течение 90 дней, т.е. не позднее 16.11.2011, в то время как акты о приемке выполненных работ составлены сторонами 21.10.2011, 16.11.2011, 07.12.2011, 22.12.2011.

Возражая против удовлетворения иска, подрядчик сослался на то, что оплата за приобретаемое подрядчиком для выполнения работ оборудование производилась заказчиком с нарушением сроков, предусмотренных пунктом 5.4.1 договора, что повлекло невозможность приобретения и монтажа оборудования в надлежащие сроки. Указанные обстоятельства, по мнению подрядчика, свидетельствуют о вине заказчика, исключившей возможность приступить к выполнению работ (пункт 3.4. договора). Также ответчик указывает на отсутствие замечаний по срокам выполнения работ в актах о приемке выполненных работ.

Однако статья 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим, в том числе, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, освобождение должника от ответственности возникает лишь при условии, что бездействие кредитора исключало возможность исполнения обязательства для должника, действующего с обычной в условиях оборота заботливостью.

Право приостановить встречное исполнение предусмотрено также при определенных условиях и в статье 328 ГК РФ. Применительно к договорам подряда установлены специальные правила статей 716, 719 Гражданского кодекса. Так, в силу статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В любом случае обязанность по доказыванию обстоятельств, освобождающих должника от ответственности за ненадлежащее исполнения обязательства, возлагается на самого должника, ответчика по иску о применении спорных мер ответственности (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В данном случае ответчик ограничился представлением в материалы дела копии договора поставки и спецификации к этому договору (л.д.4, 5-10 т.2), из которых следует обязанность поставщика отгрузить оборудование в течение 7 - 9 недель после полной оплату оборудования, срок которой установлен - до 01.09.2011. Доказательств, из которых бы следовали фактические сроки оплаты приобретаемого оборудования у поставщика, фактические сроки получения оборудования у поставщика, а также фактические сроки доставки оборудования к месту монтажа, ответчик не представил.

Аванс по договору на основании счета N 62 от 09.08.2011 был внесен заказчиком подрядчику 11.08.2011 (л.д.105, 106 т.2). Впоследствии заказчик производил предварительную оплату на основании счета N 74 от 08.09.2011 платежными поручениями от 13.09.2011, 16.09.2011, 26.09.2011, 14.10.2011, 03.11.2011, 10.11.2011, 18.11.2011 (л.д.122, 123-129 т.1).

Достоверных доказательств предъявления иных счетов (например, счета N 67 от 29.08.2011; л.д.12, 13 т.2) заказчику ответчик не представил. Истец оспаривал факт получения такого счета или иных требований об оплате за приобретаемое оборудование (возражения от 17.12.2012; л.д.47 т.2).

Из представленных актов приемки выполненных работ видно, что работы по монтажу котельного оборудования (независимо от даты уплаты заказчиком авансовых платежей на основании счета N 74) впервые производились в период с 01.11.2011 по 16.11.2011 (акты N N 2 и 3 от 16.11.2011).

Таким образом, в совокупности исследованные доказательства не позволяют сделать достоверный вывод о том, что фактическая доставка оборудования к месту выполнения работ была произведена подрядчиком в сроки, исключившие возможность надлежащего выполнения работ, а также, что такая доставка была обусловлена просрочкой в оплате заказчиком счетов, предъявленных подрядчиком во исполнение пункта 5.4.1 договора.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции ответчик отказался от представления доказательств, подтверждающих фактические даты оплаты, отгрузки и доставки оборудования к месту выполнения работ, несмотря на то, что апелляционный суд предложил представлять по данному вопросу дополнительные доказательства (определение от 27.03.2013).

Также ответчик не доказал, что заказчик был уведомлен о невозможности своевременной доставки оборудования в связи с просрочкой его оплаты. В качестве доказательств направления истцу писем от 14.09.2011 N 123, от 03.10.2011 N 133, от 26.10.2011 N 145 (л.д.140, 143, 145 т.1) ответчик ссылался лишь на оформленный им в одностороннем порядке журнал регистрации исходящей корреспонденции (л.д. 14 т.2) либо отчеты об отправке факсовых сообщений (л.д.142, 144, 146 т.1).

Однако при условии отрицания истцом факта направления и получения указанных писем (возражения от 17.12.2012, л.д.47 т.2) и при отсутствии объективных данных, подтверждающих доводы ответчика (документов организаций связи, оформленных надлежащим образом телефонограмм и т.п.), данное обстоятельство не может быть признано доказанным.

Суд первой инстанции не указал в решении на конкретные действия ответчика и факты, подтвержденные доказательствами, которые бы в действительности подтверждали, что нарушение сроков выполнения работ было допущено вопреки предпринятым должником конкретным мерам и исключительно по вине заказчика.

Ссылаясь на абзац 2 пункта 1 статьи 401 ГК РФ, суд первой инстанции не принял во внимание, что стороны не установили в своем договоре принцип виновной ответственности подрядчика (пункты 3.4.. 8 договора), в связи с чем основания ответственности в данном случае следовало определять по пункту 3 статьи 401 ГК РФ.

При указанных выше условиях решение суда первой инстанции не может быть оставлено в силе и подлежит изменению, как принятое при неправильном применении норм материального права (статья 401 ГК РФ) и основанное на выводах, не подтвержденных доказательствами по делу (пункт 2 части 1, пункт 1 части 2 статьи 270 АПК РФ).

Проверив расчет суммы неустойки, представленный истцом, апелляционный суд признает его соответствующим обстоятельствам дела и условиям спорного обязательства в части 1 546 356 рублей 51 копейки.

При расчете суммы неустойки истец необоснованно и в противоречие с требованиями статьи 191, 192 ГК РФ произвел начисление с 16.11.2011, в то время как просрочка могла быть установлена лишь с 17.11.2011.

В указанной части исковые требования предприятия подлежат удовлетворению.

Возражение представителя ответчика о несоразмерности и необходимости уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ не может быть принято во внимание, т.к. из материалов дела не следует, что соответствующее возражение было заявлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Кроме того, ответчик в любом случае не привел конкретных доводов и не представил доказательств, которые бы подтверждали наличие достаточных оснований для уменьшения начисленной истцом неустойки. Сам по себе размер согласованной сторонами пени не может быть признан достаточным основанием для удовлетворения заявления ответчика.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по делу и по апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставропольский краевой теплоэнергетический комплекс" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 29.12.2012 по делу N А28-10779/2012 изменить.

Исковое заявление удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью производственное предприятие "Энерго - Тех" (ИНН: 4312123894, ОГРН: 1024300752871) в пользу Государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставропольский краевой теплоэнергетический комплекс" (ИНН: 2635060510, ОГРН: 1022601958610) 1 546 356 (один миллион пятьсот сорок шесть тысяч триста пятьдесят шесть) рублей 51 копейку пени. В остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью производственное предприятие "Энерго-Тех" в пользу Государственного унитарного предприятия Ставропольского края "Ставропольский краевой теплоэнергетический комплекс" 26 829 (двадцать шесть тысяч восемьсот двадцать девять) рублей 70 копеек в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины по иску, 1 748 (одна тысяча семьсот сорок восемь) рублей 54 копейки по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Кировской области выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Е.Г. Малых

Судьи

С.Г. Полякова А.В. Тетервак