Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 апреля 2013 г. N 04АП-5562/12

г. Чита

30 апреля 2013 г.

Дело N А58-3590/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08.04.2013.

Полный текст постановления изготовлен 30.04.2013.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скажутиной Е.Н.,

судей Клочковой Н.В., Макарцева А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петелиной Т.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монтажно-строительное управление - 35" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 октября 2012 года по делу N А58-3590/2012 по иску общества с ограниченной ответственностью "Орион" (677005, Республика Саха /Якутия/, г. Якутск, ул. Лермонтова, 58,19 ИНН 1435239893, ОГРН 1111435003680) к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажно-строительное управление - 35" (634062, Томская обл., г. Томск, ул. Бирюкова, 9 ИНН 7017230830, ОГРН 1097017000365) о расторжении договора, взыскании 8 163 886 руб. 67 коп. (суд первой инстанции: Немытышева Н.Д.),

при участии в судебном заседании:

от истца - представитель после перерыва, объявленного в судебном заседании, не явился, извещен,

от ответчика - представитель после перерыва, объявленного в судебном заседании, не явился, извещён,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Орион" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажно-строительное управление - 35" о расторжении договора субподряда от 05.10.2011 N 240/11-суб, о взыскании 8 163 886,67 руб., в том числе: 7 421 715,16 руб. основного долга, 742 171,51 руб. неустойки по пункту 11.3 договора за период с 29.11.2011 по 18.06.2012.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 05 октября 2012 года исковые требования удовлетворены. Договор субподряда N 240/11-суб на выполнение работ по строительству объектов пускового комплекса Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск, заключенный 05 октября 2011 года обществом ограниченной ответственностью "Монтажно-Строительное Управление-35" и обществом с ограниченной ответственностью "Орион", расторгнут.

С Общества с ограниченной ответственностью "Монтажно-Строительное Управление-35" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Орион" взыскано 8 163 886 руб. 67 коп, в том числе 7 421 715 руб. 16 коп. - долг по договору субподряда N 240/11-суб на выполнение работ по строительству объектов пускового комплекса Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск от 05.10.2011 года, 742 171 руб. 51 коп.- неустойка по пункту 11.3 договора за период с 29.11.2011 по 18.06.2012.

С Общества с ограниченной ответственностью "Монтажно-Строительное Управление-35" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в сумме 63 819 руб. 43 коп.

Не согласившись с принятым решением, как незаконным и необоснованным, ответчик обратился с апелляционной жалобой. Полагает, что судом первой инстанции при расторжении договора субподряда не дана оценка факту несоблюдения истцом претензионного порядка. Указывает, что в нарушение п. 2.5. договора документы, необходимые для оплаты выполненных работ, до настоящего времени истцом ответчику не предоставлены, как и доказательства направления ответчику указанных документов. Кроме того, полагает, что истцом не доказан факт приобретения и использования им свай. Считает, что суд первой инстанции необоснованно посчитал неотносящимся к рассматриваемому спору договор субподряда N КТВ-240/11 на выполнение работ по строительству объектов пускового комплекса Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск от 05.10.2011 г., заключённый между ООО "МСУ-35" и ООО "Корпорация "Трансстрой-Восток". Копия данного договора была предоставлена ответчиком в подтверждение фактического оказания ответчиком истцу услуг генподряда. Просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении иска в полном объеме.

В представленном дополнении к апелляционной жалобе ответчик ссылается на нарушение норм материального и процессуального права, допущенные судом первой инстанции, а также на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. Указывает, что в нарушение п.п. 4.1.7.; 4.1.9.; 5.1.4.: 5.1.5. договора субподряда у ответчика отсутствует исполнительная документация и необходимые сертификаты качества на строительные конструкции, использованные при выполнении субподрядных работ, в нарушение п.п. 4.1.9.; 4.1.10.; 4.1.29.; 5.1.4.; 5.1.5. договора субподряда, вместе с актами выполненных работ формы КС-2 истец не предоставил подрядчику исполнительную документацию, необходимую для осуществления технического контроля за качеством выполненных работ. Таким образом, несмотря на подписанные акты КС-2, ввиду отсутствия исполнительной документации, ответчик лишен возможности проверить надлежащее качество выполненных работ, их выполнение в соответствии с проектом, объем и качество скрытых работ, соответствие и качество использованных материалов и конструкций. Обращает внимание, что ввиду не уведомления ответчика о расторжении договора, отсутствовали правовые основания для его расторжения, ввиду непредставления истцом необходимых для оплаты документов, у ответчика не возникает ответственности на оплату штрафной неустойки. Кроме того, указывает, что судом необоснованно не учтен платеж в размере 1 000 000 рублей по платежному поручению N 534 от 06.04.2012 г, поступивший от заказчика ООО "Корпорация Трансстрой "Восток" в адрес истца по просьбе ответчика.

Одним из доводов апелляционной жалобы ответчик также привел нарушение судом норм процессуального права, выразившиеся в принятии доказательств, представленных истцом, с которыми ответчик в нарушение ч.3,4 статьи 65 АПК РФ не был ознакомлен. В отношении данных документов (счет-фактура N МП-1/10 от 01.10.2011., товарная накладная МП 1/10 от 01.10.2011 г., дополнительное соглашение к договору на выполнение подрядных работ от 20.09.2011 г.), ответчиком сделано заявление о фальсификации доказательств.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал на несостоятельность доводов апелляционной жалобы, законность решения суда.

Представители истца, ответчика в судебном заседании до перерыва поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, в совокупности и взаимосвязи с собранными по делу доказательствами, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что 05 октября 2011 года обществом с ограниченной ответственностью "Монтажно-Строительное управление-35" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Орион" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 240/11-суб на выполнение работ по строительству объектов пускового комплекса Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск.

На основании пункта 1.1. договора подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется в соответствии с разработанной подрядчиком проектно-сметной документацией и календарным графиком производства работ осуществить следующие виды работ: бурение скважин, установка железобетонных свай, заливка пазух между стенками скважины и сваи песчано-цементным раствором, устройство отмостки, устройство железобетонных ростверков на строительстве объекта: пусковой комплекс Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск, ст. Нижний Бестях, согласно ведомости объемов и стоимости работ и сдать результат работ подрядчику, а подрядчик принять выполненные работы и оплатить их результат за счет средств, поступающих от генерального подрядчика.

Согласно пункту 3.1 договора работы, указанные в пункте 1.1 настоящего договора, выполняются субподрядчиком в следующие сроки: начало работ - с момента

подписания договора; окончание работ - по истечении 17 месяцев с момента подписания договора.

Стоимость работ согласована в пункте 2.1. договора в размере 30 000 000 руб.

На основании пункта 2.4 договора услуги подрядчика за ведение договора подряда составляют 3 % от стоимости работ.

Пунктом 2.5. договора сторонами предусмотрена оплата подрядчиком отдельных

этапов выполненных субподрядчиком работ в течение 28 календарных дней с момента

подписания сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, а также предоставления подрядчику счета, счета-фактуры и иной необходимой документации.

Согласно пункту 4.1.39 договора субподрядчик обязан оплачивать подрядчику стоимость услуг за ведение договора подряда (услуги генподряда), в том числе услуги по организации и управлению строительством, в размере 15 % от стоимости выполняемых субподрядчиком работ на расчетный счет подрядчика в течение трех банковских дней с момента подписания акта приема-передачи оказанных услуг и выставления подрядчиком счета-фактуры. По договоренности стороны могут производить удержание стоимости генподрядных услуг по актам о зачете встречных взаимных требований.

Согласно пункту 11.3 договора в случае просрочки подрядчиком сроков оплаты выполненных субподрядчиком работ, при условии поступления средств от генерального подрядчика на расчетный счет подрядчика, более чем на 20 банковских дней сверх сроков, указанных в пункте 3 настоящего договора, субподрядчик имеет право потребовать от подрядчика выплаты неустойки (пени) в размере 0,3 % от суммы выполненных субподрядчиком и приятых, но неоплаченных подрядчиком работ, за каждый день просрочки исполнения своего обязательства, но не свыше 10 % от неоплаченной суммы.

В подтверждение факта выполнения работ истцом представлены акты о приемке выполненных работ от 31.10.2011 на сумму 5 613 236,40 рублей, от 30.11.2011 на сумму 4 641 285,74 рублей, от 20.12.2011 на сумму 167193,02 рублей (всего на сумму 10 421 715,16 рублей), подписанные представителями сторон, и справки о стоимости выполненных работ, которые подтверждают объем и стоимость выполненных работ (л. д. 31- 39).

Судом первой инстанции установлено, что платежным поручением N 84 от 11 ноября 2011 года ответчиком перечислено истцу 3 000 000 рублей с назначением платежа: предоплата по договору субподряда N 240/11-суб от 05.10.2011 за работы по бурению скважин и установке ж/бетонных свай на объекте.

Истец указывает, что выполнил предусмотренные договором работы, передал их ответчику, однако, ответчик не произвел в полном объеме оплату.

Кроме того, в соответствии с пунктом 14.3 договора субподрядчиком 02.05.2012 направлено подрядчику соглашение о расторжении договора субподряда N 240/11-суб от 05.10.2011, предложение истца о расторжении договора по соглашению сторон оставлено ответчиком без ответа.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения иска.

Апелляционная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Согласно статье 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику (статьи 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Актами (формы КС-2), справками (формы КС-3), имеющимися в материалах дела, подтверждается факт выполнения субподрядчиком работ на сумму 10 421 715 рублей 16 копеек.

При рассмотрении заявления ответчика о фальсификации доказательств, сторонам разъяснены уголовно-правовые последствия заявления о фальсификации, предусмотренные статьями 303, 306 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Исключить указанные доказательства (счет-фактура N МП-1/10 от 01.10.2011., товарная накладная МП 1/10 от 01.10.2011 г., дополнительное соглашение к договору на выполнение подрядных работ от 20.09.2011 г.), ответчик в соответствии со статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказался.

Судом при проверке достоверности заявления о фальсификации истребованы:

- книги покупок ООО "Орион" за 4 квартал 2011 г (в которой фигурирует покупка сваи ООО "Орион" у ООО "Металл Профиль");

- книги учёта доходов и расходов ООО "МсталлПрофиль" за 2011 г. (в которой фигурирует покупка свай ООО "МеталлПрофиль" у ООО "Архитектор" и продажа свай ООО "Орион") со всеми запрашиваемыми судом документами (договором, счетами, счёт-фактурами, товарными накладными);

- материалы проверки отделом МВД РФ по Мегино-Кангаласскому району Республики Саха (Якутия) по заявлению ООО "МСУ-35" (КУСП N 1720 от 07.12.2012 г.) (об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении руководителя ООО "Орион".

Протокольным определением от 08.04.2013 г. ответчику отказано в удовлетворении заявления о фальсификации доказательств, поскольку каких-либо данных, свидетельствующих о фальсификации указанных документов (счет-фактуры N МП-1/10 от 01.10.2011., товарной накладной МП 1/10 от 01.10.2011 г., дополнительного соглашения к договору на выполнение подрядных работ от 20.09.2011 г.), под которой понимается подделка, подчистка, внесение исправлений, искажающих действительный смысл, подлог либо фабрикация вещественных или письменных доказательств, а также изготовление соответствующего фиктивного документа и предъявление его суду, заявителем не представлено.

Оценив названные документы наравне с другими доказательствами по правилам статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о необоснованности данного заявления, поскольку в дело представленными в ходе проверки заявления о фальсификации подтверждены доводы истца о наличии у него строительных материалов, достаточных для проведения работ по договору. Кроме того, в материалах дела имеются и другие доказательства, достаточные для правильного установления фактических обстоятельств.

Следует также отметить, что в ходе рассмотрения дела нашел подтверждение факт пользования ответчиком результатами работ выполненных истцом; в процессе исполнения договора и приемки работ какие-либо замечания относительно наличия, либо отсутствия исполнительной документации со стороны ответчика не поступали;

акты о приемке выполненных работ подписаны ответчиком без каких-либо замечаний.

Доводы ответчика об отсутствии у него обязательства произвести оплату выполненных работ ввиду непередачи истцом исполнительной документации, которая обязана была быть неотъемлемой частью выполненных работ и не исполнения истцом своих обязательств по договору; о подписании актов выполненных работ до момента фактического выполнения работ подлежат отклонению как бездоказательные.

В пункте 5.1.4. договора стороны установили, что ежемесячный объём работ должен быть передан истцом ответчику и принят последним не позднее 23 числа отчётного месяца по Акту о приёмке выполненных работ (форма N КС-2). К акту должна быть приложена вся необходимая исполнительная документация (сертификаты, результаты контроля, чертежи, акты и т.д.) в объёме согласно требованиям СНиП и ИГАСН, а также Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3). Работы (этапы работ) считаются выполненными и готовыми для передачи только после их полного завершения. Подрядчик не принимает на себя обязательств подписывать Акты о приёмке выполненных работ (форма N КС-2) или принимать Работы по Акту приёмки законченного строительством объекта при наличии существенных дефектов, определяемых техническим и авторским надзором.

Исходя из того факта, что акты выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) за октябрь, ноябрь, декабрь 2011 г. были подписаны со стороны ответчика без замечаний, следует вывод о передаче истом ответчику исполнительной документации.

В процессе исполнения договора и приемки работ какие-либо замечания относительно наличия, либо отсутствия исполнительной документации со стороны ответчика не поступали.

Дополнительно, актом осмотра выполненных работ от 25.12.2012 г. ответчиком подтверждается соответствие работ, выполненных истцом по договору, техническим требованиям.

С учетом изложенного, правильным является вывод суда первой инстанции о подтверждении истцом факта выполнения работ стоимостью на общую сумму 10421715,16 рублей.

В то время как доказательств оплаты в полном объеме выполненных работ ответчиком в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, представленное ответчиком в качестве доказательства оплаты истцу по договору субподряда N 240/11-суб от 05.10.2011 копия платежного поручения N 534 от 06.04.2012 на сумму 1 000 000 рублей, перечисленных в адрес истца обществом с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток", судом первой инстанции не принята в качестве доказательства оплаты части основного долга, поскольку в назначении платежа указан номер другого договора, ответчиком не предоставлено письмо N 20 от 06.04.2012 (л.д. 79).

В суде апелляционной инстанции ответчик представил письмо общества с ограниченной ответственностью "Корпорация "Трансстрой-Восток" N 68 от 17.02.2013 года адресованное ООО "ОРИОН", в котором сообщается о том, что платеж в сумме 1 000 000 рублей по названному платежному поручению, инициирован ООО "Монтажно-строительное управление-35" для оплаты строительно-монтажных работ, выполненных ООО "ОРИОН" для ООО "МСУ-35".

Истец, в свою очередь, на стадии рассмотрении апелляционной жалобы признал, что уплаченная по платежному поручению N 534 от 06.04.2012 сумма 1 000 000 рублей подлежит зачислению в счет оплаты работ, выполненных истцом по рассматриваемому договору. Таким образом, задолженность ответчика перед истцом по договору составляет 6 421 715 рублей 16 копеек (5613236,40+4641285,74+167193,02 - 3000000-1000000).

В связи с изложенным, решение суда первой инстанции подлежит изменению в части взыскиваемой суммы основного долга до 6 421 715 руб. 16 коп.

Доводы ответчика о необходимости уменьшения стоимости работ на стоимость давальческих материалов и стоимость услуг генподряда были предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отклонены, поскольку не представлены доказательства фактического оказания истцу услуг генподряда, предусмотренных пунктом 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации и указанных в актах от 31.10.2011 N 13, от30.11.2011 N 18, от 30.12.2011 N 27, а также факта передачи товарно-материальных ценностей истцу ответчиком.

Судом первой инстанции обоснованно, со ссылками на пункт 11.3 договора и положения статей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, о наличии оснований для взыскания с ответчика неустойки за просрочку подрядчиком сроков оплаты выполненных субподрядчиком работ.

Однако, с учетом уменьшения суммы основного долга, подлежит изменению и сумма неустойки до 642 171 руб. 51 коп. Расчет неустойки, выполненный истцом, проверен апелляционным судом и признан правильным.

Ответчиком в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено надлежащих доказательств несоразмерности заявленной суммы неустойки последствиям нарушения обязательств. Оснований для применения в отношении суммы неустойки положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется.

Обжалуемое решение в части расторжения договора субподряда N 240/11-суб на выполнение работ по строительству объектов пускового комплекса Томмот-Якутск (Нижний Бестях) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск от 05.10.2011. подлежит оставлению без изменения.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом порядка расторжения договора, выразившегося в ненаправлении в адрес ответчика предложения о расторжении договора (статьи 450, 452 Гражданского кодекса Российской Федерации) являются необоснованными.

Из материалов дела следует, что истец соответствии со статьей 452 Гражданского кодекса РФ, пунктом 14.3 договора субподрядчиком 02.05.2012 направил подрядчику соглашение о расторжении договора субподряда N 240/11-суб от 05.10.2011 по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц (л. д. 50-51, 56, 11-12, 86). Письмо возвращено в связи с истечением срока хранения. 26 июня 2012 года истец повторно направил ответчику Соглашение о расторжении договора (л.д.85).

Предложение истца о расторжении договора по соглашению сторон оставлено ответчиком без ответа.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении требования истца о расторжении договора.

Судебные расходы подлежат распределению по правилам, предусмотренным статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом заявлены исковые требования на общую сумму 8 163 886,67 рублей.

При подаче иска в суд Истцу определением суда от 21.06.2012 года при подаче иска в суд истцу предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины в федеральный бюджет на сумму 63 819,43 рублей.

С учетом результатов рассмотрения дела, процент удовлетворенных исковых требований составил 86,53%.

Таким образом, с ответчика в федеральный бюджет надлежит взыскать государственную пошлину в сумме 55 222,95 рублей, с истца 8 596,48 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 5 октября 2012 года по делу N А58-3590/2012 изменить в части взыскания суммы основного долга, неустойки и государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монтажно-строительное управление-35" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Орион" 6 421 715 рублей 16 копеек основного долга, 642 171 рублей 51 копейку неустойки, всего 7 063 886 рублей 67 копеек.

Во взыскании остальной части основного долга и неустойки отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Монтажно-строительное управление-35" в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 55 222 рубля 95 копеек.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Орион" в федеральный бюджет государственную пошлину в сумме 8 596 рублей 48 копеек.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня принятия.

Председательствующий

Скажутина Е.Н.

Судьи

Клочкова Н.В. Макарцев А.В.