Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 апреля 2013 г. N 09АП-9158/13

г. Москва

10 апреля 2013 г.

Дело N А40-101038/12

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Гончарова В.Я.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МехСтрой 342" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" января 2013 г. по делу N А40-101038/12 (шифр129-717), принятое судьей Н.В. Фатеевой

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Энергетика и Инженерия" (ОГРН 1077762619021, юридический адрес: 119146, г. Москва, Фрунзенская набережная, д. 18Д)

к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "МехСтрой 342" (ОГРН 1055001528120, юридический адрес: 142000, Московская область, г. Домодедово, Центральный мкр, Промышленная ул., д. 11)

о взыскании 4 279 340,52 руб. неосвоенного аванса и 528 629,90 руб. неустойки

При участии сторон:

от истца: Открытого акционерного общества "Энергетика и Инженерия" - Ермилов С.В. по доверенности от 13.03.2013 г.

от ответчика: ООО "МехСтрой 342" - Курденков В.А. по доверенности от 18.0.32013г.N 2

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Энергетика и Инженерия" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "МехСтрой 342" о взыскании 4 279 340,52 руб. неосвоенного аванса и 528 629,90 руб. неустойки в размере 528 629,90 рублей.

Решением суда от 10 января 2013 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать. Указал, что суд вынес решение без учета отзыва на исковое заявление, которое было направлено в суд по электронной почте 26.12.2012 года. Оспаривает взыскание неустойки ввиду просрочки кредитора, которая выразилась в том, что истец несвоевременно предоставил строительную площадку. Оспаривает и взыскание основного долга, указав, что за поставку сборного железобетона было оплачено 10.800.801 руб. 80 коп. Остальная часть аванса была израсходована на оплату механизмов, заработную плату рабочим и т.д.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Сослался на приобщенные к материалам дела после вынесения решения отзыв с приложениями. Пояснил, что факт выполнения работ подтверждается распиской Лаврентьева Г.И., который получил акты скрытых работ, акт приемки строительной площадки от 10.06.2012 года от истца к ответчику, акт приемки от 14.06.2012 года от истца - ООО "СтройРемстиль", акт КС-2, справку КС-3 от 31.05.2012 года, направленные в адрес истца 19.07.2012 года, оговор подряда с ООО "СтэкСтрой".

Истец представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что действительно истцом были получены односторонне подписанные акты о выполнении работ, однако в адрес ответчика был направлен мотивированный отказ.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.01.2012 г. между истцом и ответчиком заключён договор подряда N 1201/12Жд на строительство Детского дошкольного учреждения I квартала I очереди по адресу: Московская область, г. Железнодорожный, ул. Автозаводская (Центр-2), согласно которому истец (подрядчик) поручает, а ответчик (субподрядчик) принимает на себя обязательства по строительству и сдаче в эксплуатацию законченного строительством и готового к эксплуатации объекта.

Ответчик (субподрядчик) обязуется собственными силами и/или привлеченными силами выполнить полный комплекс работ по строительству объекта (под ключ) в установленные сроки.

Истец (подрядчик) обязуется принять результат выполненных ответчиком (субподрядчиком) работ и уплатить обусловленную договором сумму.

Из приложения N 3 к Договору следует, что общая стоимость работ по договору составляет 145 001 468,92 руб.

Согласно п. 7.1 договора по письменному обращению ответчика (субподрядчика), истец (подрядчик) выплачивает ответчику (субподрядчику) аванс в размере до 10 % от стоимости работ по настоящему Договору.

Ответчик обратился с письмом N 7 от 18.01.2012 г. к истцу с просьбой выделить аванс на приобретение сборных железных конструкций.

Истец исполнил свои обязательства, предусмотренные договором, на основании п. 7.1 договора и письма ответчика, платежным поручением N 41 от 02.02.2012 г. перечислил сумму аванса в размере 14 500 000 руб.

В соответствии с п. 3.1 договора работы должны быть начаты с 01.02.2012 г., срок строительства определен Графиком производства работ.

Так в соответствии с условиями договора монтаж подземной части объекта должен быть закончен 25.03.2012 г., с 15.03.2012 г. ответчик должен был приступить к монтажу надземной части объекта, с 15.05.2012 г. к монтажу внутренних инженерных коммуникаций, с 10.05.2012 г. приступить к отделочным работам.

Однако Ответчик нарушил установленные сроки, не завершив монтаж подземной части и не приступив к выполнению следующих этапов работ в срок.

Согласно п. 12.3 договора истец (подрядчик) вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора в случае задержки ответчиком (субподрядчиком) окончания этапа работ более чем на 60 календарных дней.

Поскольку ответчик существенно нарушил условия договора по завершению работ по монтажу подземной части, истец 05.05.2012 г. направил ему уведомление, указав, что в случае невыполнения работ по монтажу подземной части 25.05.2012 г., договор будет считаться расторгнутым по истечению 30 календарных дней с даты направления данного уведомления.

Доказательств выполнения работ к указанному сроку ответчиком не представлено, а потому договор считается расторгнутым с 04.06.2012 г.

Как указывает истец, он был вынужден самостоятельно проверить объёмы выполненных ответчиком работ с привлечением независимых компетентных организаций. При проверке на дату 05.06.2012 г. было установлено, что ответчик выполнил работы на сумму 10 220 659,48 руб. Просит взыскать разницу между перечисленным и освоенным авансом в размере 4 279 340,52 руб.

Истец направил 22.06.2012 г. ответчику претензию с требованием вернуть неотработанный аванс с приложением актов и справок (КС-2 и КС-3) на фактически выполненный ответчиком объем работ с предложением ответчику дать возражения в срок до 02.07.2012 г.

Доказательств наличия письменных возражений ответчик не предоставил.

19.07.2012 года ответчик направил в адрес истца акт КС-2, справку КС-3 на сумму 15.933.384 руб. 13 коп., подписанные в одностороннем порядке за период выполнения работ с 01.05.2012 года по 31.05.2012 года.

Письмом от 15.08.2012 года за N 1604/08-12 истец отказался от приемки работ, направив мотивированный отказ от подписания актов.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Отказ от принятия работ судебная коллегия считает обоснованным, а потому работы не принятыми.

При этом судебная коллегия учитывает, что работы по монтажу подземной части должны были быть выполнены 25.03.2012 г., акты направлены после отказа истцом от договора, после получения претензии на возврат аванса.

В соответствии с п. 9.2 договора за нарушение сроков выполнения работ (видов, комплексов работ) истец (подрядчик) вправе предъявить ответчику (субподрядчику) требование об уплате неустойки в размере 0,1% от утвержденной сметной стоимости за каждый день просрочки, вплоть до момента фактического исполнения обязательства.

Истцом начислена неустойка в размере 528 529,90 руб.

Поскольку доказательств выполнения работ ответчиком не представлено, суд первой инстанции обоснованно на основании ст.ст. 715, 1102 ГК РФ удовлетворил требования истца, взыскав с ответчика неосновательное обогащение в размере 4 279 340,52 руб. и неустойку 528 529,90 руб.

Довод ответчика о том, что у него не возникло обязанности по оплате неустойки в связи с несвоевременной передачей площадки, отклоняется.

В соответствии со ст. 716 ГК РФ, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно ст. 719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Доказательств соблюдения требований указанных статей ответчиком не предоставлено.

В обоснование просрочки передачи строительной площадки, ответчиком после вынесения резолютивной части постановления представлены дополнительные документы, в том числе акт приемки строительной площадки от истца к ответчику 10.06.2012 года и Акт приемки строительной площадки от истца - ООО "СтройРемСервис" от 14.06.2012 года.

Апелляционный суд с учетом того, что указанные документы подшиты к материалам дела, оценивает их на основании ст. 71 АПК РФ.

Оценив указанные акты, с учетом позиции ответчика о том, что работы им выполнены в объеме отработанного аванса с момента передачи площадки, суд не принимает во внимание Акт от 10.06.2012 года, поскольку за 4 дня до момента сдачи площадки иному лицу, указанные работы выполнены быть не могли.

Тем более, что в актах указан идентичный объем работ.

Таким образом, ответчиком не представлено доказательств несвоевременной сдачи площадки, а потому суд обоснованно удовлетворил требования истца по взысканию неустойки.

Отклоняется довод ответчика о том, что аванс им отработан в полном объеме, а потому у него отсутствуют основания для его взыскания.

В соответствии со ст. 67, 68 АПК РФ доказательства должны быть относимыми и допустимыми.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Доказательства, представленные ответчиком как подтверждение факта выполнения работ: расписка Лаврентьева Г.И. о принятии скрытых работ от 27.06.2012 года, локальная смета, письма ответчика, направленные в адрес истца от 29.08.2012 года, 21.08.2012 года, договор подряда N 1 на устройство фундамента от 26.06.2012 года, заключенный с ООО "СтэкСтрой" доказательствами выполнения ответчиком работ по рассматриваемому договору.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "10" января 2013 г. по делу N А40-101038/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "МехСтрой 342" - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "МехСтрой 342" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк В.Я. Гончаров