Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. N 09АП-7164/13

г. Москва

04 апреля 2013 г.

А40-164813/12

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захарова С.Л.,

судей:	Цымбаренко И.Б., Пронниковой Е.В.,
при ведении протокола	помощником судьи Яцевой В.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу И.о. Прокурора САО г.Москвы Новикова А.И.

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.01.2013 по делу N А40-164813/2012 судьи Полукарова А.В.

по заявлению Прокурора САО г.Москвы Кремнева К.К.

к ООО "XXI век-ТВ" (ОГРН 1037727042198, 117628, г.Москва, ул. Грина, дом 42)

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	Епифанцева Н.В.,
от ответчика:	Богачев О.В. по дов. от 16.01.2013, Бувин А.В. по дов. от 29.11.2012,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор САО г.Москвы Кремнев К.К. обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "ХХI век-ТВ" (далее - Общество) к административной ответственности на основании ст. 14.37 КоАП РФ.

Решением суда от 16.01.2013 в удовлетворении заявленных требований было отказано. При этом суд пришел к выводу об отсутствии в действиях заявителя состава административного правонарушения, а также нарушении административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, И.о. Прокурора САО г.Москвы Новикова А.И. подал апелляционную жалобу, в которой просит указанное решение отменить, поскольку судом при принятии решения неполно выясненные обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права. Указывает, что в нарушение требований законодательства о рекламе, ООО "XXI век-ТВ" произвело установку рекламных конструкций без предусмотренного законом разрешения, что является достаточным основанием для привлечения ответчика к административной ответственности по ст. 14.37 КоАП РФ. Ссылается на отсутствие процессуальных нарушений при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, в связи с обращением граждан о нарушении законодательства о рекламе ООО "XXI век-ТВ" при размещении рекламных конструкций на территории САО г.Москвы Прокуратурой округа проведена проверка в отношении Общества на соответствие ФЗ от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

В ходе проверки было установлено, что в рамках реализации социального проекта "Народный телефон" и на основании распоряжения префекта САО г. Москвы от 20.10.2011 N 2058 "О согласовании схемы размещения таксофонов ООО "XXI век-ТВ" на территории САО г. Москвы" ООО "XXI век-ТВ" осуществляет размещение на территории САО г. Москвы телефонных кабин с предоставлением услуг бесплатной местной телефонной связи.

ООО "XXI век-ТВ" имеет Лицензию N 88717 от 05.07.2011 выданную Роскомнадзором о предоставлении услуг телефонной связи с использованием таксофонов, сроком действия до 05.07.2016 и Лицензию N 73514 от 18.03.2010, выданную Роскомнадзором о предоставлении услуг подвижной радиотелефонной связи, сроком действия до 18.03.2015.

В ходе проверки было установлено, что ООО "XXI век-ТВ" имеет Патент N 71030 "Кабина телефонная" и патент N 83093 "Кабина телефонная многофункциональная", согласно которым телефонная кабина представляет из себя основание, крышу, заднюю стенку и боковые стенки, между которыми образован дверной проем, при этом каждая боковая стенка выполнена из антивандальных прозрачных внутренней и наружной панелей, соединенных между собой обшей рамой с образованием между ними полости для размещения в ней рекламных и или информационных материалов и светильников для их подсветки, отличающиеся тем, что в крыше выполнен отсек для установки в него дополнительного оборудования беспроводной передачи данных. В полости хотя бы одной боковой стенки смонтирован скроллерный механизм для автоматической смены рекламных и/или иных информационных материалов.

Работы по сборке, установке и монтажу телефонных кабин осуществлялись подрядной организацией ООО "Парк-Мастер" на основании заключенного договора подряда N 12/27-01/11 от 27.12.2011.

Также проведенной проверкой установлено, что ООО "XXI век-ТВ" на боковых поверхностях устанавливаемых телефонных кабин предложена публичная оферта о размещении рекламы или информации.

При проведении прокуратурой округа 11.10.2012 выездной проверки установлено, что по адресу: г. Москва. Дмитровское шоссе, д. 131 на телефонной кабине размещена наружная реклама, содержащая следующую информацию: "WORLD GYM 1600р. ФИТНЕСС МЕСЯЦ: УЛ. ЛОБНЕНСКАЯ 4А Т.Ц. "ЗИГ-ЗАГ" 495-229-34-74", данные сведения зафиксированы в Акте проверки федерального законодательства от 11.10.2012.

По информации Департамента средств массовой информации и рекламы г. Москвы от 04.09.2012 за N 02-10-6254/12 ООО "XXI век-ТВ" заявок на оформление разрешительной документации в службу "Одного окна" Департамента не подавало, разрешений на установку объектов наружной рекламы и информации, предоставляющих право размещения рекламы на телефонных кабинах. Обществу не выдавалось.

Также, при проведении проверки установлено, что Департамент земельных ресурсов г. Москвы земельно-правовые отношения с ООО "XXI век-ТВ" для установки и эксплуатации телефонных кабин на территории Северного административного округа г. Москвы не оформлялись.

На основании изложенного, прокурор пришел к выводу, что телефонные кабины, с имеющимися боковыми стенами, где размещена реклама для всеобщего обозрения, к данному перечню не относится.

Рассмотрев материалы дела, 29.11.2012 в отношении ООО "XXI век-ТВ" вынесено постановление о возбуждении по материалам прокурорской проверки в отношении Общества производства об административном правонарушении по ст. 14.37 КоАП РФ.

Согласно ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных ст. 14.37 настоящего Кодекса, рассматривают судьи арбитражных судов.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения Прокурора САО г.Москвы Кремнева К.К. с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Порядок установки и эксплуатации рекламных конструкций закреплен ст. 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В соответствии с ч. 1 данной статьи Закона под рекламной конструкцией понимаются щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло, воздушные шары, аэростаты и иные технические средства стабильного территориального размещения.

На основании Распоряжения Префекта САО города Москвы от 20.10.2011 N 2058, изданного в рамках полномочий, предоставленных п.2.7.7. Положения о префектуре административного округа города Москвы, утвержденного Постановлением Правительства Москвы от 24.02.2010 N 157-ПП, в рамках реализации социального проекта "Народный телефон" ООО "XXI век - ТВ" осуществлено размещение на территории САО г. Москвы таксофонных кабин в целях предоставления услуг бесплатной местной телефонной связи. Установка кабин произведена в соответствии со схемой размещения, утвержденной указанным Распоряжением с учетом изменений, внесенных в него Распоряжением Префекта САО г.Москвы от 10.09.2012 N 587.

Право ООО "XXI век - ТВ" на предоставление услуг телефонной связи с использованием таксофонов, на предоставление услуг подвижной радиотелефонной связи и телематических услуг связи (доступ к информационным ресурсам партнеров и клиентов ООО "XXI век - ТВ") подтверждены выданными Роскомнадзором лицензией N 88717 от 05.07.2011 сроком действия до 05.07.2016, лицензией N73514 от 18.03.2010 сроком действия до 18.03.2015 и лицензией N94530 от 29.12.2011. Указанные лицензии выданы в соответствии с требованиями Федерального закона от 04.05.2011 N99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в рамках полномочий, предоставленных Постановлением Правительства РФ от 02.06.2008 N418 и Постановлением Правительства РФ от 16.03.2009 N228.

При этом телефонные кабины, устанавливаемые ООО "XXI век - ТВ" в рамках реализации проекта "Народный телефон", запатентованы в качестве полезной модели, что подтверждается Патентом N 83093 (приоритет полезной модели 15.01.2009 зарегистрировано в Государственном реестре полезных моделей РФ 20.05.2009). Согласно Реферату к Патенту полезная модель относится к конструкции кабины телефонной многофункциональной, предназначенной для круглогодичной эксплуатации на открытом воздухе в условиях городской среды для предоставления услуг местной, междугородней и международной связи, для предоставления услуг по передаче данных с использованием технологий беспроводной передачи данных, а также для демонстрации рекламных и информационных материалов. Проект таксофонной кабины (дизайнерское решение) согласован Художественным советом Комитета по архитектуре и градостроительству г.Москвы 05.08.2008 Протоколом заседания N 15.

Как следует из материалов административного дела, в ходе проведенной заявителем проверки было установлено, что ООО "XXI век - ТВ" на боковых поверхностях телефонных кабин предложена публичная оферта о размещении рекламы или информации, а именно, по адресу: г. Москва, Дмитровское шоссе, д. 131, на телефонной кабине размещена наружная реклама. При этом ООО "XXI век - ТВ" произвело установку рекламных конструкций в нарушение требований законодательства о рекламе без предусмотренного разрешения.

Вместе с тем, согласно пунктам 3.1.1.-3.1.4. Правил установки и эксплуатации рекламных конструкций в городе Москве, утвержденных Постановлением Правительства Москвы от 12.12.2012 N 712-ПП, к рекламным конструкциям на объектах благоустройства городской инфраструктуры отнесены рекламные конструкции на киосках розничной торговли, остановочных павильонах, общественных туалетах, а также указатели с рекламным модулем. Таксофонные кабины в указанный перечень не входят.

Кроме того, в силу положений ч.5 ст. 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция.

Таким образом, заключение договора и получение разрешения необходимо только в случае размещения рекламной конструкции на недвижимом имуществе.

По смыслу ст. 19 Закона о рекламе под рекламной конструкцией понимается техническое средство, назначением которого является распространение наружной рекламы, расположенное (смонтированное, прикрепленное) на объекте недвижимого имущества.

Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, расположенные на территории Северного административного округа г. Москвы телефонные кабины не могут быть признана недвижимым имуществом, поскольку телефонная кабина представляет собой совокупность конструктивных элементов, соединенных между собой определенным образом, которые при необходимости могут быть демонтированы и перемещены без несоразмерного ущерба их назначению. При этом основным функциональным назначением кабины является размещение в ней оборудования связи (включая телефонный аппарат) и беспроводной передачи данных, обеспечение сохранности и безопасности такого оборудования, а также создание для пользователей услуг связи комфортных условий обслуживания.

Телефонная кабина в целом является движимой вещью и реклама, в случае ее размещения, располагается лишь на одном из конструктивных элементов кабины, присоединенном к этой движимой вещи.

Поскольку таксофонные кабины не могут быть отнесены к недвижимому имуществу, на порядок размещения на таких кабинах рекламы положения ст.19 Закона о рекламе не распространяются. Поэтому при размещении рекламы и информации на боковых стенках таксофонных кабин, установленных ООО "XXI век - ТВ", заключение договоров на установку и эксплуатации рекламных конструкций, а также получение разрешений на установку рекламных конструкций не требуется.

Приведенный выше довод подтверждается позицией Федеральной антимонопольной службы, выраженной в письме ФАС России от 05.12.2008 N АК/32448, направленном в адрес Председателя Комитета рекламы, информации и оформления города Москвы, где указано, что положения ст. 19 Закона о рекламе в части заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции и выдачу разрешения на установку рекламной конструкции не распространяется на случаи размещения рекламных конструкций на телефонных кабинах. Аналогичный вывод содержится в письме Управления ФАС России по г.Москве от 06.11.2012 N АД/27580, направленном в адрес Прокуратуры г. Москвы при рассмотрении вопроса о порядке размещения объектов наружной рекламы на таксофонах ООО "XXI век - ТВ", а также в письме ФАС России от 06.11.2012 N АД/36024-ПР/12, направленном в адрес ООО "XXI век - ТВ".

Довод заявителя об отсутствии между ООО "XXI век - ТВ" и Департаментом земельных ресурсов г.Москвы оформленных земельно-правовых отношений для установки и эксплуатации телефонных кабин на территории Северного административного округа г. Москвы не относится к существу рассматриваемого дела, поскольку обратившись в суд с заявлением о привлечении ответчика к административной ответственности, заявитель не установил в его действиях нарушений норм земельного законодательства, равно как и норм Закона о защите конкуренции. Какие-либо правонарушения в области применения указанных правовых актов ответчику в вину вменены не были и предметом рассмотрения суда первой инстанции не являлись.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.01.2013 по делу N А40-164813/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.Б. Цымбаренко