Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 г. N 09АП-11757/13

г. Москва

29 апреля 2013 г.

Дело N А40-109857/12-91-558

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

Судей Р.Г. Нагаева, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Беринг" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2013 г.

по делу N А40-109857/12-91-558, принятое судьей Я.Е. Шудашовой

по заявлению ООО "Беринг"

(ОГРН 1057749092246, 115035, г. Москва, ул. Б. Ордынка, д. 7, стр.1)

к ИФНС России N 5 по г. Москве

(ОГРН 1047705092380, 105064, г. Москва, ул. Земляной Вал, д. 9)

о признании недействительным решения N 14/91 от 20.03.2012 г.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Самойлова А.Г. по дов. N б/н от 12.12.2012

от заинтересованного лица - Моисеева Е.Н. по дов. N 327 от 26.03.2013; Ширинян В.М. по дов. N 300 от 19.09.2012; Тяпкин В.В, по дов. N б/н от 18.04.2013

УСТАНОВИЛ:

ООО "Беринг" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ИФНС России N 5 по городу Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 14/91 от 20.03.2012 г. о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2013 года в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заинтересованное лицо представило письменные объяснения на апелляционную жалобу, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и письменных объяснений на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией по итогам выездной налоговой проверки общества вынесено решение N 14/91 от 20.03.2012 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 ст. 122 НК РФ, которым налогоплательщику начислены суммы налогов в размере 70 762 424 руб., налоговых санкций в размере 8 788 143 руб., пени в размере 23 848 606 руб., предложено уплатить недоимку, пени, штраф, и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, не согласившись с решением налогового органа, обратилось в УФНС России по городу Москве с апелляционной жалобой. Решением УФНС России по городу Москве от 21.05.2012 года N 21-19/044287@ обжалуемое решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика без удовлетворения.

Налогоплательщик оспорил решение инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит довод о том, что налоговым органом нарушена процедура вынесения решения по налоговой проверке.

Данный довод не может быть принят судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно п. 9 ст. 89 НК РФ Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе приостановить проведение выездной налоговой проверки для истребования документов, получения информации от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, проведения экспертиз, перевода на русский язык документов, представленных налогоплательщиком на иностранном языке.

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку.

Общий срок приостановления проведения выездной налоговой проверки не может превышать шесть месяцев. В случае, если проверка была приостановлена по основанию, указанному в подпункте 2 настоящего пункта, и в течение шести месяцев налоговый орган не смог получить запрашиваемую информацию от иностранных государственных органов в рамках международных договоров Российской Федерации, срок приостановления указанной проверки может быть увеличен на три месяца.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что налоговая проверка продолжалась с 15.07.2011 года по 15.12.2011 года. На основании решения заместителя руководителя налогового органа данная проверка была приостановлена с 08.09.2011 года и возобновлена 07.12.2011 года, следовательно, в предусмотренный законом срок.

В соответствии с п. 3.1. ст. 100 НК РФ к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Представителю общества 24.01.2012 года вручено уведомление N 14-10/002329 от 24.01.2012 года о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 07.02.2012 года.

30.01.2012 года в инспекцию поступило письмо от налогоплательщика (вх. N 02-12/02721) с просьбой ознакомиться с материалами выездной налоговой проверки, использованными при составлении доказательной базы по нарушениям, описанным в Акте выездной налоговой проверки N 15/220 от 30.12.2011 года.

Как следует из объяснений инспекции, 31.01.2012 года генеральный директор общества Березин О.С. был проинформирован по телефону о готовности запрашиваемых документов, который в свою очередь изъявил желание получить вышеуказанные документы лично (по телефону попросил не отправлять по почте).

Поскольку Березин О.С. в инспекцию для получения запрашиваемых документом не явился, то документы сопроводительным письмом N 14-09-003812 были направлены 06.02.2012 года почтой на юридический адрес налогоплательщика.

Возражения на Акт были представлены в инспекцию налогоплательщиком 06.02.2012 года и 07.02.2012 года рассмотрены заместителем руководителя налогового органа, с участием должностных лиц налогового органа и представителей налогоплательщика.

На рассмотрении материалов выездной налоговой проверки Березин О.С. заявил, что документы, подтверждающие нарушения, изложенные в Акте, до настоящего времени организацией не получены. В связи, с чем заявителю были повторно вручены запрашиваемые документы. В тот же день Березин О.С. подал заявление об отложении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на семь дней, для ознакомления с полученными документами. Березину О.С. вручено уведомление N 14-10/003900 от 07.02.2012 года о назначении рассмотрения материалов выездной налоговой проверки на 15.02.2012 года.

Из материалов дела следует, что 14.02.2012 года в налоговый орган поступило письмо N 02-12/03653 с просьбой повторно представить копии материалов, послуживших основанием для доначисления налогов.

Представитель общества Вельский К.Е. явился 15.02.2012 года на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. В ходе рассмотрения материалов Вельский К.Е. изъявил желание ознакомиться с оригиналами документов, которые были использованы при составлении доказательной базы. В тот же день Вельский К.Е. был ознакомлен с оригиналами документов, использованных в доказательной части Акта, что подтверждается ссылками на оригиналы банковских выписок, описанных Вельским К.Е. в дополнительно представленных возражениях вх. N 02-12/04300 от 20.02.2012 года.

16.02.2012 года представителю налогоплательщика Вельскому К.Е. вручено уведомление N 14-10/006039 от 16.02.2012 года о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки на 20.02.2012 года.

20.02.2012 года представитель Вельский К.Е. явился на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки. По результатам рассмотрения материалов вынесено решение о проведение дополнительных мероприятий налогового контроля N 14/65 от 20.02.2012 года. Уведомление о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки от 27.02.2012 г. N 14-09/007330 направлено почтой на юридический адрес общества.

Как следует из обстоятельств дела и установлено судом, рассмотрение материалов дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 20.03.2012 года. Налогоплательщик был ознакомлен со всеми материалами, направленными и полученными в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля. По результатам вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Право налогоплательщика на ознакомление со всеми материалами проверки, как и на представление и рассмотрение возражений инспекцией не нарушено.

Как правильно отмечено судом, письма, свидетельствующие о направлении запросов в банки, запросы на проведение встречных проверок (как и любые другие запросы) факт нарушения законодательства подтверждать не могут, поэтому их непредставление не является нарушением п. 3.1 ст. 100 НК РФ.

Таким образом, общество имело возможность ознакомиться с вышеуказанными документами и представить свои возражения.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что Акт выездной налоговой проверки был передан под расписку 16.01.2012 года представителю заявителя Орлову В.В. уполномоченному доверенностью N 2, то есть в течение пяти дней с даты его составления.

Как указывает налогоплательщик, Орлов В.В. был наделен правами передачи в налоговый орган текущих документов деятельности налогоплательщика и не имел права на получение Акта, который, по мнению заявителя, является процессуальным документов, влекущим самостоятельные налоговые последствия для деятельности организации.

Поскольку, Акт выездной налоговой проверки является документом, то следует признать обоснованным вывод суда о том, что Орлов В.В. имел полномочия для получения экземпляра Акта выездной налоговой проверки N 15/220 от 30.12.2011 года.

Заявитель утверждает, что вышеуказанный акт проверки был доставлен курьером в организацию, но это произошло не ранее 24.01.2012 года, что не позволило налогоплательщику в полной мере реализовать право на представление возражений на акт выездной налоговой проверки в течение 15-ти дневного срока.

Вместе с тем, Акт получен от курьера заявителем 24.01.2012 года исключительно по вине курьера, а не налогового органа.

Кроме того, вышеуказанный Акт в тот же день направлен на юридический адрес организации сопроводительным письмом N 15-10/001047 от 16.01.2012 года.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что существенные нарушения условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля, которые могли бы явиться основанием для отмены оспариваемого решения налогового органа, отсутствуют.

В апелляционной жалобе налогоплательщик приводит доводы о том, что операции со спорными контрагентами носили реальный характер, свидетельские показания руководителей не являются доказательством отсутствия хозяйственных операций с контрагентами. Заявителем проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов.

Данные доводы рассмотрены и отклоняются судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как следует из обстоятельств дела, по результатам налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что налогоплательщик путем совершения с ООО "ЦентрГрад", ООО "Магистраль", ООО "Полином" фиктивных сделок, направленных на создание видимости приобретения товаров и уплаты за них денежных средств, увеличил расходную часть, уменьшающую сумму доходов от реализации по налогу на прибыль и необосновано принял к вычету сумму НДС уплаченного по указанным сделкам, что привело к занижению сумм налога на прибыль и сумм НДС, подлежащего уплате в бюджет.

В проверяемом периоде обществом были заключены договоры на поставку строительных материалов и оборудования, а также выполнение строительно-монтажных работ с ООО "ЦентрГрад" (договор N 15-01/07-МСР от 15.01.2007 г. и N 08-01/07-МСР от 08.01.2008 г.), ООО "Магистраль" (договор N 34 от 10.01.2008 г. и N 47 от 01.07.2008 г.), ООО "Полином" (договор N 28-04/15-08-СР от 15.04.2008 г., N 38-05/5/08 от 05.05.2008 г., N 45-15/5/08 от 15.05.2008 г., N 42-15/5/08 от 15.05.2008 г., N 01/06/08 от 01.06.2008 г., N 30/12-09 от 31.12.2008 г.)

По мнению инспекции, обществом получена необоснованная налоговая выгода по операциям с данными контрагентами.

Судом первой инстанции были обоснованно приняты во внимание доводы инспекции и отклонены доводы заявителя в связи со следующим.

Согласно статье 247 НК РФ прибылью для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу положений п. 2 ст. 9 Закона "О бухгалтерском учете" первичные документы принимаются к учету при наличии в них указания наименований должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, а также личных подписей указанных лиц.

Требования по надлежащему документальному оформлению расходов, уменьшающих доходы при исчислении налога на прибыль организации, считаются выполненными при наличии на соответствующих первичных документах подписей должностных лиц организации (руководителя и главного бухгалтера) или иных лиц, уполномоченных на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п. 1 и 2 ст. 171 НК Российской Федерации сумма налога, исчисленная по правилам ст. 166 Кодекса, уменьшается на налоговый вычет - сумму налога, уплаченную при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретенных для ведения производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами НДС (за исключением товаров, предусмотренных п. 2 и 6 ст. 170 Кодекса), или приобретаемых для дальнейшей реализации.

Порядок применения налогового вычета установлен ст. 172 НК Российской Федерации. В частности, п. 1 ст. 172 предусматривает, что налоговый вычет производится на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии документов о фактической уплате продавцам сумм налога.

П. 1 ст. 169 НК Российской Федерации установлено, что счет-фактура представляет собой документ, который является основанием для принятия предъявленных сумм налога к налоговому вычету.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению, согласно пункта 6 вышеуказанной статьи НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Таким образом, в силу ст.252,171,172 НК РФ расходы налогоплательщика и налоговые вычеты должны быть подтверждены документально.

В отношении ООО "ЦентрГрад" налоговым органом в ходе проверки установлены следующие обстоятельства.

В период осуществления деятельности ООО "ЦентрГрад" не представляло в администрирующую инспекцию информацию по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует об отсутствии начисления заработной платы предполагаемым работникам.

ООО "ЦентрГрад" не находится по адресу, указанному в качестве местонахождения юридического лица при регистрации, в проверяемом периоде отчетность в налоговый орган не представляло.

Согласно расширенной выписки из единого государственного реестра юридических лиц единственным учредителем и руководителем организации является Чекулина Е. А.

На основании представленных при проведении выездной налоговой проверки документов установлено, что Чекулина Е.А. является подписантом со стороны ООО "ЦентрГрад" договора, товарных накладных и счетов - фактур.

Из протокола допроса свидетеля следует, что Чекулина Е. А. никогда не являлась руководителем и учредителем каких-либо фирм. В том числе ООО "ЦентрГрад", договоры ни с какими организациями не заключала, никаких документов не подписывала, никаких доверенностей на осуществление финансово-хозяйственной деятельности от имени ООО "ЦентрГрад" никому не выдавала. Заявитель, его руководители, учредители и сотрудники ей не знакомы.

Из анализа выписки заявителя следует, что общество оплатило ООО "Центр град" выполненные строительно-монтажные работы на сумму более 33 миллионов рублей. При этом, со стороны ООО "ЦентрГрад" оплат строительно-монтажных работ не производилось.

Полученные от заявителя денежные средства ООО "ЦентрГрад" перечислело ООО "Кэпитал мани"

Согласно выписке ООО "Кэпитал мани" по счету N 40702810500001023657, открытому в ОАО Банк "Мастер-Банк", платежи, как в расходной так и в доходной части за строительно-монтажные работы полностью отсутствуют, следовательно, ООО "Кэпитал мани" никогда не приобретало ни стройматериалов, ни строительного оборудования. Соответствующие платежи в выписке отсутствуют. Также отсутствуют платежи с неопределенным назначением.

Вся расходная часть операций формируется из оплаты цветочной продукции, цветов, услуг по срезу живых цветов, упаковок для цветов и оплаты за капусту. При этом, в то же самое время ООО "Центр Град" перечисляет в адрес ООО "Кэпитал мани" суммы за строительные материалы.

Также в выписке присутствуют в незначительном размере за кашпо для цветов, за стеклянные вазы, за мешки и садовое оборудование.

Вместе с тем ООО "Центр Град" производил платежи в адрес другого контрагента заявителя - ООО "Полином" (в частности, от 28.05.2008 года - за поставленные стройматериалы).

Начиная с 30.04.2008 года и по 31.07.2008 года ООО "Центр Град" получал денежные средства исключительно от общества, после чего деятельность организации была прекращена.

Согласно полученному в рамках проведения проверки ответу из налогового органа по месту учета, ООО "Центр Град" имел за весь период деятельности только один расчетной счет.

Таким образом, по данному счету отражен весь объем операций указанного поставщика, и строительно-монтажные работы им никогда не оплачивались.

Поскольку, ООО "ЦентрГрад" не располагало собственными сотрудниками и не привлекало сторонние организации для осуществления строительно-монтажных работ, то суд пришел к правильному выводу о невозможности исполнения условий вышеуказанных договоров в части строительно-монтажных работ.

Кроме того, в соответствии с условиями договоров N 08-01/07-МСР от 08.01.2008 года, N 15-01/07-МСР от 15.01.2007 года ООО "ЦентрГрад" (подрядчик) обязуется выполнять работы на объекте налогоплательщика (заказчика) по монтажу систем вентиляции и кондиционирования воздуха и по сервисному обслуживанию на объектах заказчика.

Вместе с тем, согласно имеющимся актам КС-2: N 78 от 11.03.2008 г. к договору N 08-01/07-МСР выполнялись работы по стяжке, малярные и штукатурные работы, устройство гипсокартона, кирпичная кладка; N 24 от 25.01.2008 г. к договору 08-01/07-МСР выполнялись работы по стяжке, малярные и штукатурные работы и установка квартирных дверей; N 25 от 25.01.2008 г. к договору N 08-01/07-МСР выполнялись малярные и штукатурные работы, устройство керамрогранита, кирпичная кладка; N 19 от 23.01.2008 г. к договору N 08-01/07-МСР выполнялись малярные и штукатурные работы и установка квартирных дверей; N 20 от 23.01.2008 г. к договору N 08-01/07-МСР выполнялись работы по стяжке, малярные и штукатурные работы, установка квартирных дверей; N 80 от 12.03.2008 г. к договору N 08-01/07-МСР выполнялись работы по стяжке, малярные и штукатурные работы, кирпичная кладка; N 86 от 15.03.2008 г. к договору N 08-01/07-МСР выполнялись работы по стяжке, малярные и штукатурные работы, установка квартирных дверей.

Является обоснованным вывод суда о том, что для согласования предмета договора подряда стороны должны определить результат работ, поскольку доказательством реальности хозяйственных операций в рамках исполнения обязанности по договору по монтажу систем вентиляции не может являться Акт КС-2 о приемке кирпичной кладки.

В отношении ООО "Магистраль" инспекцией в ходе проверки установлены следующие обстоятельства.

За период осуществления деятельности ООО "Магистраль" не представляло в налоговый орган информацию по форме 2-НДФЛ, что свидетельствует об отсутствии начисления заработной платы предполагаемым работникам.

Вышеуказанная организация по месту своей регистрации не располагается и в проверяемый период отчетность не предоставляла.

Из выписки по операциям на счете ООО "Магистраль" следует, что организация не осуществляла платежей за проведение строительно-монтажных работ, поскольку, не располагало собственными сотрудниками и не привлекало сторонние организации для осуществления строительно-монтажных работ. Следовательно, ООО "Магистраль" не могло исполнить условия вышеуказанных договоров в части строительно-монтажных работ.

Из протокола допроса свидетеля следует, что Вартанов И.О. никогда не являлся руководителем и учредителем каких-либо фирм. В том числе ООО "Магистраль", договоры ни с какими организациями не заключал, никаких документов не подписывал, никаких доверенностей на осуществление финансово-хозяйственной деятельности от имении ООО "Магистраль" никому не выдавал. Общество, его руководители, учредители и сотрудники ему не знакомы.

Из анализа выписки по операциям на счете ООО "Магистраль" следует, что денежные средства, перечисленные налогоплательщиком в адрес ООО "Магистраль" в тот же день перечислялись ООО "Гранд" только за автозапчасти, тогда как общество приобретало у ООО "Магистраль" строительно-монтажные работы и строительные материалы.

За весь период осуществления деятельности ООО "Гранд" не представляло в администрирующую инспекцию информацию по форме 2-НДФЛ, зарегистрированного имущества, транспортных средств, ККТ не имело и не имеет, бухгалтерскую и налоговую отчетность в налоговые органы не представляет (предоставляют нулевую, либо отчетность, отражающую недостоверные количественные показатели), также, как и не уплачивает установленные налоги и сборы в бюджет.

Как указывает заявитель, выполненные ООО "Магистраль" в качестве субподрядчика работы были переданы заказчику общества - ООО "Спецмонтажналадка ДУ и ППА".

При исследовании обстоятельств дела установлено, что документы по взаимоотношениям с ООО "Спецмонтажналадка ДУ и ППА" имеют ссылку на договор N 8-ТР от 31.12.2008 года, согласно которому генподрядчик "Спецмонтажналадка систем дымоудаления и противопожарной автоматики" поручает и оплачивает, а субподрядчик - общество обязуется выполнить по заданию генподрядчика собственными силами работы по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем дымоудаления (ДУ) и противопожарной автоматики (ППА).

Как правильно отмечено судом, проведение мероприятий, связанных с монтажом, ремонтом и обслуживанием систем пожарной безопасности относится к деятельности по производству работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, которая в проверяемый период являлась лицензируемой (Постановление Правительства РФ от 26 января 2006 г. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности", Положение о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений). Регламентные работы по техническому обслуживанию и планово-предупредительному ремонту автоматических установок пожарной сигнализации и пожаротушения, систем противодымной защиты, оповещения людей о пожаре и управления эвакуацией должны проводиться в соответствии с годовым планом-графиком, составляемым с учетом технической документации заводов- изготовителей, и сроками ремонтных работ (п. 96 ППБ). Указанные работы должны выполняться специально обученным обслуживающим персоналом или специализированной организацией, имеющей лицензию, по договору.

Учитывая, что у ООО "Магистраль" отсутствовали какие-либо лицензии, то следует признать обоснованным вывод суда о том, что налогоплательщиком не проявлена должная осмотрительность, поскольку он не истребовал соответствующую лицензию и не проверил наличие необходимой квалификации у "привлекаемого персонала". При этом, предмет договора, заключенного между обществом и ООО "Магистраль" включает в себя выполнение работ именно в области пожаротушения и пожарной безопасности (договор N 34 от 10.06.2008 года)

Как правильно отмечено судом первой инстанции, получение выписки из ЕГРЮЛ не может являться достаточной мерой для обеспечения качества и безопасности работ в лицензируемой сфере деятельности, требующей привлечения квалифицированного персонала.

Кроме того, первичные документы подписаны от имени ООО "Магистраль" Васильевой Э.А., в том числе и за 2009 - 2010 гг.

Однако, в соответствии с данными ЕГРЮЛ, с 2008 года по настоящее время генеральным директором ООО "Магистраль" является Вартанов И.О., который и был допрошен налоговым органом в ходе проверки.

По результатам проведенных инспекцией контрольных мероприятий в отношении ООО "Полином" следует, что организация не располагалась и не располагается по юридическому адресу, руководитель на телефонные звонки не отвечает, должностные лица в инспекцию не являются. Фактический адрес организации неизвестен, офисных и иных помещений общество не арендует, имущество, транспортные средства, лицензии, зарегистрированные ККТ у организации отсутствуют, операции по расчетным счетам организации приостановлены, за весь период осуществления деятельности ООО "Полином" не представляло в администрирующую налоговую Инспекцию информацию по форме 2-НДФЛ.

Из анализа выписки по операциям на счете ООО "Полином" следует, что ООО "Полином" не осуществляло платежей за проведение строительно-монтажных работ. С учетом того, что ООО "Полином" не располагало собственными сотрудниками и не привлекало сторонние организации для осуществления строительно-монтажных работ, следовательно, не имело возможности исполнения условий договора в части строительно-монтажных работ.

Как следует из обстоятельств дела, согласно условиям договоров N 01/06/2008 от 01.06.2008 г., N 38-05/5/08 от 05.05.208 г., N 30/12-09 от 31.12.2008 г., ООО "Полином" (поставщик) обязуется предоставлять обществу (покупателю) оборудование, запасные части и другие материалы, необходимые для монтажа систем вентиляции и кондиционирования воздуха.

В соответствии с условиями договоров N 28-04/15-08-МР от 15.04.2008 г. N'42-15/5/08 от 15.05.2008 г., N 45-15/5/8 от 15.05.2008 г., ООО "Полином" (подрядчик) обязуется выполнять работы на объекте общества (заказчика) по монтажу систем вентиляции и кондиционирования воздуха и по техническому и сервисному обслуживанию на объектах заказчика.

Судом первой инстанции установлено, что вышеуказанные договоры с ООО "Полином" заключены с 14.04.2008 г. по 31.12.2008 г., а "дальнейшая" реализация бетона и цемента происходила 10.01.2008 г., 15.01.2008 г., 20.01.2008 г. и 25.01.2008 г., то есть до заключения договоров с ООО "Полином".

Кроме того, у заявителя существует кредиторская задолженность перед ООО "Полином" в размере 64 938 433,00 руб., что отражено в оспариваемом решении налогового органа.

В представленных Актах КС-2, КС-3 не заполнены графы "стройка" и "объект", в силу чего невозможно идентифицировать объекты, на которых выполнялись работы силами ООО "Полином".

Как указывает заявитель, подтверждением реальности взаимоотношений по вышеперечисленным договорам (в том числе по договору подряда по монтажу систем вентиляции) является дальнейшая реализация бетона и цемента.

В материалах дела имеются следующие документы: сертификат дилера Fujitsu General l.t.d, в соответствии с которым налогоплательщик является официальным дилером кондиционеров марки General; сертификат компании ThermoTrade, в соответствии с которым общество является официальным дилером данной компании; сертификат официального дилера компании "Биоконд", согласно которому заявитель уполномочен осуществлять продажи, установку и сервисное обслуживание кондиционеров марки Mitsubishi Heavy l.t.d; сертификаты монтажников.

Таким образом, общество как официальный дилер, имело возможность закупать все оборудование систем кондиционирования воздуха напрямую не прибегая к услугам не известных организаций. Сертификатами, имеющимися в материалах дела подтверждается, что и производить монтаж и обслуживание оборудования налогоплательщик имел возможность самостоятельно.

Учитывая, что налогоплательщиком не представлено ни одного документа из деловой переписки со спорными поставщиками по вопросу закупки услуг и оборудования, не представлены документы, подтверждающие квалификацию сотрудников поставщиков в области монтажа систем кондиционирования, не представлены доказательства того, что такие документы запрашивались, а также отсутствуют списки сотрудников (рабочих) осуществлявших работы, объекты, на которых данные работы выполнялись, заказчиков - организаций, на объектах которых спорные контрагенты выполняли работы, то суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем не представлено доказательств реальности хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Из материалов дела следует, что руководитель налогоплательщика Березин О. С. был привлечен в качестве свидетеля для дачи показаний.

В ходе первого допроса Березин О. С. показал следующее: ООО "Центрград", ООО "Магистраль", ООО "Полином" и их должностные лица ему не знакомы. Никогда лично с ними он не встречался, договоры не подписывал...".

Протокол подписан Березиным О.С. без замечаний.

Впоследствии Березин О.С. от своих показаний отказался.

Следовательно, все спорные контрагенты реально хозяйственные операции не осуществляли в виду отсутствия необходимых условий для достижения конечного результата, а лишь использовались для формального оформления документов.

Платежи, на которые ссылается общество, не являются систематическими и носят единичный характер.

При наличии указанных обстоятельств суд пришел к правильному выводу о том, что заявителем по операциям со сторонними контрагентами получена необоснованная налоговая выгода, учитывая, что налоговым органом доказано отсутствие реальности операций со спорными контрагентами, не проявление должной осмотрительности и представление недостоверных документов в обоснование расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ. При подаче апелляционной жалобы заявителем была излишне уплачена государственная пошлина, которая подлежит ему возврату из федерального бюджета РФ.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266-269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 февраля 2013 года по делу N А40-109857/12-91-558 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Беринг" из федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб. как излишне уплаченную.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Г. Нагаев Г.Н. Попова