Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 апреля 2013 г. N 09АП-11461/13

город Москва

29 апреля 2013 г.

Дело N А40-101904/12-99-532

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей Н.О. Окуловой, Г.Н. Поповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Прозоровской

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Индастри-Констракшн"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2013

по делу N А40-101904/12-99-532, принятое судьей Г.А. Карповой

по заявлению ООО "Индастри-Констракшн"

(ОГРН 1037739947167, 121059, г. Москва, ул. Брянская, д. 5)

к Управлению Федеральной налоговой службы России по городу Москве

(ОГРН 1047710091758, 125284, г. Москва, Хорошевское ш., д. 12А)

о признании недействительным решения.

в судебное заседание явились:

от заявителя - К/у ООО "Индастри-Констракшн" Новожилов А.В. на осн. решения суда от 29.03.2012

от заинтересованного лица - Конуров М.В. по дов. N 26 от 12.09.2012; Крылова У.В. по дов. N 59 от 10.01.2013

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Индастри-Констракшн" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФНС России по г. Москве о признании признать недействительным решение управления от 23.12.2011 N 14-18/14 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.02.2013 по делу N А40-101904/12-99-532 признано соответствующим НК РФ, решение УФНС России по г. Москве от 23.12.2011 N 14-18/14 об отказе в привлечение к ответственности за совершение налогового правонарушения, отказав ООО "Индастри-Констракшн" в удовлетворении заявления о признании указанного решения недействительным.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Индастри-Констракшн" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит полностью отменить решение суда, принять новый судебный акт. В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает на ненадлежащее исследование судом первой инстанции фактических обстоятельств дела и отсутствие в решении суда надлежащей оценки доказательств по делу.

Налоговый орган, в свою очередь, представил отзыв на апелляционную жалобу инспекции.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, руководствуясь ст.ст. 123, 156, 266 и 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, управлением проведена повторная выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2007, по результатам составлен акт от 12.10.2011 N 14-18а/12 и принято решение от 23.12.2011 N 14-18/14 об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением начислены пени в размере 54 140 322 руб., предложено уплатить недоимку в размере 119 039 783 руб., а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество обжаловало решение управления в вышестоящий налоговый орган. Решением ФНС России от 11.04.2012 N СА-4-9/6109@ решение управления оставлено без изменения, жалоба - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что общество входит в "Группу компаний Миракс" (т. 4 л.д. 138), основателем которой является Полонский С. Ю., строившей крупные объекты недвижимости в г. Москве.

В проверяемый период общество в качестве подрядчика вело строительство объекта - "Многофункциональный офисно-рекреационный комплекс", расположенного по адресу: г. Москва, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок N 13. Заказчиком выполняемых работ являлось ЗАО "Миракс-Сити".

В качестве субподрядчика для выполнения строительных работ на указанном объекте заявителем привлечено ООО "Строительная компания "Проспект" (ИНН 7730521168). Для выполнения работ ООО "Строительная компания "Проспект" заключены договоры субподряда (строительного субподряда) (т. 5 л.д. 47-125) с следующими организациями: ООО "СтройКонтинент" (ИНН 7704557665) договор субподряда N 2/01СП- ММДЦ от 30.01.2006; ООО "МонолитСтройРесурс" (ИНН 7704609176) договор субподряда N 3/01СП-ММДЦ от 27.02.2007; ООО "ПроектСпецСтрой" (ИНН 7705780955) договор субподряда N 4/01СП- ММДЦ от 01.08.2007; ООО "СтройКонтинент" (ИНН 7704557665) договор субподряда N 1-01/06-Б от 31.03.2006; ООО "МонолитСтройРесурс" (ИНН 7704609176) договор субподряда N 3-01/06-Б от 28.02.2007; ООО "МонолитСтройРесурс" (ИНН 7704609176) договор строительного субподряда N 13/08 СКП-1 от 01.07.2007; ООО "ПроектСпецСтрой" (ИНН 7705780955) договор строительного субподрядам" 13/08 СКП-2 от 01.07.2007; ООО "ПроектСпецСтрой" (ИНН 7705780955) договор строительного субподряда N 1-04/09-ПР от 04.09.2007.

В отношении ООО "СтройКонтинент" установлено, что организация состоит на учете в ИФНС России N 4 по г. Москве (т. 5 л.д. 1-2), не представляет отчетность, последняя отчетность сдана за 1 квартал 2007 года с нулевыми показателями.

Проверкой помещения по адресу: г. Москва, Лужнецкая наб., д. 24 установлено, что по указанному адресу располагается ОАО "Олимпийский комплекс "Лужники". В ходе проведения обследования исполнительный орган ООО "СтройКонтинент" не установлен.

По данным декларациям НДС за 1 квартал 2007 года - выручка от реализации составила 0 руб., общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога - 0 руб., сумма НДС, предъявленная к вычету - 0 руб., сумма НДС, подлежащая уплате - 0 руб.

По данным декларации по налогу на прибыль за 1 квартал 2007 года выручка от реализации - 0 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 0 руб., налогооблагаемая база - 0 руб., сумма налога, к уплате в бюджет - 0 руб.

Декларации по налогу на имущество представлены с нулевыми показателями. Декларации по транспортному налогу не представлены.

В декларациях по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование отсутствует налоговая база для исчисления ЕСН и страховых взносов, численность сотрудников - 0 человек.

Справки по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представлены. Согласно сведениям о среднесписочной численности работников количество заявленных работающих сотрудников 0 человек.

Согласно бухгалтерскому балансу за 1 квартал 2007 год у ООО "СтройКонтинент" отсутствуют транспортные средства, основные средства, доходные вложения в материальные ценности, долгосрочные финансовые вложения, запасы, незавершенное производство необходимые для осуществления деятельности.

Из анализа выписки по операциям на счете ООО "СтройКонтинент" в ООО "КБ "МНИБ" (т. 3 л.д. 1-91) следует, что обороты за период с 01.01.2007 по 07.06.2007 (дата закрытия счета) составили: входящий остаток - 744 812,59 руб.; обороты по кредиту счета - 1 485 067 697,76 руб.; обороты по дебету счета 1 485 812 510,35 руб.; исходящий остаток - 0 руб.

Списание денежных средств производилось в больших объемах в течение одного дня или на следующий день в адрес различных юридических лиц.

Отсутствуют расходы по выплате заработной платы работникам, на оплату охранных услуг, коммунальных услуг, телефонных услуг.

В отношении ООО "МонолитСтройРесурс" установлено, что организация состоит на учете в ИФНС России N 4 по г. Москве (т. 6 л.д. 115-116), последняя отчетность сдана за 9 месяцев 2007 года; по адресу регистрации: 119048. г. Москва, ул. Ефремова, д. 13, не располагается; имущество отсутствует; декларации по транспортному налогу не представлены; среднесписочная численность сотрудников - 0 человек; по данным деклараций по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование налоговая база для исчисления ЕСН и страховых взносов нулевая.

Из бухгалтерского баланса за 9 месяцев 2007 года установлено, что отсутствуют транспортные средства, основные средства, доходные вложения в материальные ценности, долгосрочные финансовые вложения, запасы, незавершенное производство необходимые для осуществления деятельности.

В отношении ООО "ПроектСпецСтрой" установлено, что организация состоит на учете в ИФНС России по Советскому району г. Владивостока; зарегистрирована по адресу массовой регистрации: г. Владивосток, ул. Русская, 65. (т. 6 л.д. 119-127); направленное письмо вернулось с отметкой органов связи "не значится"; сведений о численности работников нет; движимое и недвижимое имущество на балансе не числится; с момента постановки на учет отчетность не представляется.

Согласно данным деклараций по НДС за 2-е полугодие 2007 года (декларации представлялись ООО "ПроектСпецСтрой" за 3, 4 кварталы 2007 года) выручка от реализации составила 2 062 431 руб., общая сумма НДС, исчисленная с учетом восстановленных сумм налога - 371 238 руб., сумма НДС, предъявленная к вычету - 351 158 руб., сумма НДС, подлежащая уплате - 20 080 руб.

По данным декларации по налогу на прибыль за 2007 год выручка от реализации составила 1 106 231 руб., расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации - 1 106 231 руб., сумма налога, к уплате в бюджет - 0 руб.

Декларации по налогу на имущество представлялись с нулевыми показателями. Декларации по транспортному налогу не представлялись. Справки по форме 2-НДФЛ не представлялись, в декларациях по ЕСН и страховым взносам на обязательное пенсионное страхование налоговая база для исчисления ЕСН и страховых взносов, указана нулевая численность сотрудников.

Согласно сведениям о среднесписочной численности работников количество заявленных работающих сотрудников 1 человек - Баева Юлия Геннадьевна.

Из бухгалтерского баланса за 2007 год следует, что отсутствуют транспортные средства, основные средства, доходные вложения в материальные ценности, долгосрочные финансовые вложения, запасы, незавершенное производство необходимые для осуществления деятельности.

Из выписки по операциям на счете ООО "ПроектСпецСтрой" в ООО "КБ "Ратибор-Банк" (т. 2 л.д. 22-37) следует, что обороты за период с 15.03.2007 (дата открытия счета) по 31.12.2007 составили: по кредиту счета - 572 897 520 руб. 21 коп., по дебету счета - 569 547 310 руб. 29 коп., исходящий остаток - 3 350 209 руб. 92 коп.

Списание денежных средств производилось в больших объемах в течение одного дня или на следующий день в адрес различных организаций.

Отсутствуют расходы по выплате заработной платы работникам, на оплату охранных, коммунальных услуг, услуг связи.

Кроме того, налоговым органом установлены следующие обстоятельства, подтверждающие согласованность действий между ООО "Индастри-Констракшн", ООО СК "Проспект" и ЗАО "Миракс-Сити".

Согласно сведениям ЕГРЮЛ (т. 7 л.д. 72-146, т. 8 л.д. 1-91), ЗАО "Миракс-Сити" (ИНН 7716222984), ООО "Индастри-Констракшн" (ООО "Строймонтаж -Высотные Здания", ООО "Миракс-Констракшн") (ИНН 7704504906); ООО "Монолитный дом" (ООО "Миракс-Монолит") (ИНН 7730525412); ООО "СтройПроект" (ИНН 7730539038); ООО "Инновационные строительные технологии" (ИНН 7714582371) являются взаимозависимыми и аффилированными друг к другу посредством участия в качестве учредителей одновременно в данных организациях в различные периоды времени ряда физических лиц и (или) организаций (схема: т. 4 л.д. 138), а именно:

- Полонский Сергей Юрьевич (ИНН 780616396367);

- Кириленко Артур Владимирович (ИНН 781417637732);

- ООО "Полонский СЮ." (ИНН 7813187164);

- ООО "Балканы" (ООО "Миракс") (ИНН 7730553995);

- ООО "МГ групп" (ООО "Ленстроймонтаж", ООО "Миракс-Ленстроймонтаж", ООО "Миракс Групп") (ИНН 7703249996);

- ООО "Сити-девелопмент" (ООО "Миракс-Девелопмент") (ИНН 7730552617);

- ООО "Инновационные строительные технологии" (ИНН 7714582371);

- Компания с ограниченной ответственностью "Миракс Групп Холдинг Б.В." (Mirax Group Holding B.V.) (Нидерланды) (регистрационный N 34262306);

- ООО "ХИРОТИН ХОЛДИНГЗ ЛИМИТЕД" (HEROTEN HOLDINGS LIMITED) (Кипр) (регистрационный N 139167);

- ООО "ЭСКЛАТОН ДЕВЕЛОПМЕНТ ЛИМИТЕД" (ESKLATON DEVELOPMENT LIMITED) (Кипр) (регистрационный N 155971).

Физические лица: Гавро М.И., Кучев П.В., Кудинов И.Д., Морозов М.Н., Числов А.Т., Захматов А.Ю., Захматов М.Ю., Киселев П.К., Борискин В.В., Краснов А.А., Шпалтаков М.А., Сидоренко Л.В., Губин А.А., Денисенко Е.А., Бойханов М.О., Атякшев В.Н., Филин И.А. одновременно являлись получателями доходов в ООО "Индастри-Констракшн" и ООО "Строительная компания "Проспект" (т. 7 л.д. 8-71).

Также налоговым органом установлено, что Сопов Ю.Н., Сидоренко Л.В., Числов А.Т., Кольцов Д.К., Гавро М.И., являлись одновременно получателями доходов в ЗАО "Миракс-Сити" и ООО "Строительная компания "Проспект". Кроме того, Сидоренко Л.В., Числов А.Т. и Гавро М.И. являлись получателями доходов одновременно в ООО "Индастри-Констракшн", ООО Строительная компания "Проспект" и ЗАО "Миракс-Сити" (т. 7 л.д. 8-71).

В ходе контрольных мероприятий указанные физические лица допрошены в качестве свидетелей и показали, что работали в проверяемом периоде в ООО "Индастри-Констракшн", но одновременно формально были введены в штат ООО "Строительная компания "Проспект".

Свидетели показали, что фактически работы для ООО "Строительная компания "Проспект" не выполняли, в данную организацию были переведены не по своему волеизъявлению, а по указанию сотрудников "Группы компаний Миракс".

Из показаний допрошенных налоговым органом лиц следует, что работники, фактически оставаясь на своих местах на одном и том же объекте, выполняли одну и ту же трудовую функцию, что свидетельствует о фиктивности трудовых договоров и фактическом отсутствии трудовых отношений с ООО "Строительная компания "Проспект".

Заявитель приводит довод о том, что сам факт наличия совместительства работников общества в иных организациях не противоречит трудовому законодательству. ООО "Строительная компания "Проспект" выполняло часть работ, привлекая сотрудников по совместительству. Данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку он опровергается показаниями свидетелей и не соответствует нормам Трудового кодекса Российской Федерации. Так, в соответствии со ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство).

Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 ТК РФ.

Согласно ст. 282 ТК РФ совместительство -выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом. Работа по совместительству может выполняться работником как по месту его основной работы, так и у других работодателей.

В силу ст. 284 ТК РФ следует, что продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день. В дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (смену). В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать половины месячной нормы рабочего времени (нормы рабочего времени за другой учетный период), установленной для соответствующей категории работников.

В соответствии со ст. 60.2 ТК РФ с письменного согласия работника ему может быть поручено выполнение в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены) наряду с работой, определенной трудовым договором, дополнительной работы по другой или такой же профессии (должности) за дополнительную оплату.

Поручаемая работнику дополнительная работа по другой профессии (должности) может осуществляться путем совмещения профессий (должностей). Поручаемая работнику дополнительная работа по такой же профессии (должности) может осуществляться путем расширения зон обслуживания, увеличения объема работ. Для исполнения обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором, работнику может быть поручена дополнительная работа как по Другой, так и по такой же профессии (должности).

Совместительство и совмещение - это два разных вида трудовых отношений.

При совмещении работник выполняет всю работу в установленное рабочее время у одного работодателя, а при внешнем совместительстве - другую работу в свободное от основной работы время у разных работодателей.

Исходя из показаний допрошенных лиц, следует, что, указанные работники не выполняли в ООО "Строительная компания "Проспект" работу по совместительству, т.е. другую работу, а выполняли трудовые обязанности по основному месту работы.

Трудоустройство в ООО "Строительная компания "Проспект" имело формальный характер, каких-либо изменений в характере труда и должностных обязанностях работников при этом не происходило.

Из условий заключенных между ООО "Индастри-Констракшн" (подрядчик) с ООО "Строительная компания "Проспект" (субподрядчик) договоров следует, что согласно п. 1.1 договора подряда N 13/08 СКП от 01.07.2007, договора строительного подряда N 04/09 Пр от 04.09.2007, п. 5.1.14 договора подряда N 01/06-Б от 31.03.2006 субподрядчик обязуется выполнить на свой риск, собственными силами и материалами работы по гидроизоляции.

Согласно п. 5.1.7 договора подряда N 13/08 СКП от 01.07.2007, договора строительного подряда N 04/09 Пр от 04.09.2007, п. 5.1.26 договора подряда N 01/06-Б от 31.03.2006 субподрядчик вправе привлекать другие организации для выполнения своих обязательств по договору исключительно с письменного разрешения подрядчика.

Также условиями заключенных договоров установлено, что субподрядчик обязан до начала выполнения работ предоставить начальнику охраны объекта заверенный подрядчиком списочный состав своих работников с приложением документов на своих работников.

В случае привлечения иностранной рабочей силы субподрядчик обязан предоставить копии миграционные карт и свидетельств о постановке на учет своих работников в Комитете по делам миграции г. Москвы, и нести все расходы в связи с трудоустройством указанных работников.

Субподрядчик также обязан доставить на выделенный участок работ объекта все необходимые для выполнения работ материалы, оборудование, конструкции, комплектующие изделия, технику.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Арбитражного суда г. Москвы о том, что указанные как субподрядчики ООО "СтройКонтинент", ООО "МонолитСтройРесурс", ООО "ПроектСпецСтрой" не выполняли и не могли выполнить работы, предусмотренные договорами подряда в связи с отсутствием материально-технических ресурсов, транспортных средств, сотрудников.

Работники, формально трудоустроенные в ООО "Строительная компания "Проспект", допрошенные управлением в ходе проверки, показали, что данные организации, а также должностные лица им не знакомы.

Суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией и Арбитражным судом г. Москвы обоснованно поставлена под сомнение реальность хозяйственных операций заявителя с ООО "Строительная компания "Проспект", исходя из следующего.

В соответствии со ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Данные документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицировавших форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи должностных лиц.

В соответствии со ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. В силу п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом по организации или доверенностью от имени организации. Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены решения, принятого Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 февраля 2013 года по делу N А40-101904/12-99-532 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Р.Г. Нагаев

Судьи

Н.О. Окулова Г.Н. Попова