Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2013 г. N 09АП-6315/13

г. Москва

15 апреля 2013 г.

Дело N А40-131874/12-92-1246

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Мухина С.М.,
при ведении протокола	помощником судьи Степкиным М.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда N 3 апелляционную жалобу Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012 по делу N А40-131874/12-92-1246, судьи Уточкина И.Н.,

по заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (426033, г.Ижевск, ул. Кирова, 22)

к ФАС России (123995, г.Москва, Садово-Кудринская ул., 11)

третье лицо: ООО "Домострой"

об оспаривании решения от 22.06.2012 по делу N П-309/12,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Жукова Е.С. по доверенности от 21.02.2013 N ИА/6001/13, уд. N 6824;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.12.2012, принятым по данному делу, отказано в удовлетворении требований Министерства транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее - заявитель, Министерство) о признании незаконным решение ФАС России от 22.06.2012 по делу N П-309/12.

При этом суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", наличия соответствующих полномочий антимонопольного органа, а также отсутствия нарушения законных прав и интересов Министерства, что в силу ст. 198 АПК РФ исключает возможность удовлетворения заявленных требований при рассмотрении спора по существу.

Не согласившись с принятым решением, Министерство обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей заявителя и третьего лица, извещенных о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, выслушав представителя ответчика, с учетом исследованных по делу доказательств и доводов апелляционной жалобы полагает, что судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 2 ст. 201 АПК РФ, с учетом разъяснений, содержащихся в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным, решения и действия (бездействия) незаконным являются одновременно как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение в результате этого прав и законных интересов заявителя в указанной сфере деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Как следует из материалов дела, 20.04.2012 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов Министерством транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики (далее также - Заказчик) размещены извещения N 00113200003812000039 и N 0113200003812000045 о проведении аукциона в электронной форме на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Нижний Сырьез - Писеево в Алнашском районе и на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги местного значения Большое Сазаново - Юлдырь в Балезинском районе соответственно.

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 44/3 от 17.05.2012 победителем открытого аукциона признано ООО "Домострой" (извещение N 00113200003812000039); по протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N 47/3 от 17.05.2012 победителем открытого аукциона также признано ООО "Домострой" (извещение N 0113200003812000045).

ООО "Домострой" в адрес Заказчика 25.05.2012 направлены протоколы разногласий к государственным контрактам на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Нижний Сырьез-Писеево в Алнашской районе УР (аукцион N 0113200003812000039) и на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Большое Сазаново - Юлдырь в Балезинском районе УР (аукцион N 0113200003812000045).

При этом, исходя из представленных протоколов разногласий, по сути, предлагалось включить иные условия исполнения государственных контрактов, т.е. условия, отличные от условий, предусмотренных извещением и документацией по рассматриваемым аукционам.

В связи с тем, что ООО "Домострой" своими действиями фактически уклонилось от заключения государственных контрактов путем направления в адрес Министерства протоколов разногласий, содержащих иные условия их исполнения, Министерством принято решение об отказе в заключении с ООО "Домострой" государственных контрактов.

Протоколами N 44/4 и N 47/4 от 28.05.2012 ООО "Домострой" признано уклонившимся от заключения государственных контрактов по вышеуказанным аукционам.

По результатам проведения аукционов между Заказчиком и ГУП Удмуртской Республики "Удмуртское автодорожное предприятие", предложение о цене контракта которого содержало лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных ООО "Домострой" условий, 29.05.2012 заключены государственные контракты N 0113200003812000039-0211397-03 и 0113200003812000045-0211397-02.

Не согласившись с действиями Заказчика и оператора электронной площадки при проведении аукционов, ООО "Домострой" обратилось с жалобой в ФАС России.

В результате проверки в соответствии со ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) ФАС России установила в действиях Заказчика нарушения ч. 4.2 ст. 41.12 и ч.4 ст. 11 Закона о размещении заказов, о чем 22.06.2012 вынесено решение по делу N П-309/12.

Не согласившись с указанным решением Министерство транспорта и дорожного хозяйства Удмуртской Республики обратилось в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанции исходил из наличия полномочий у ответчика на принятие оспоренного решения и соответствия его закону.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о наличии полномочий у ответчика на принятие оспоренного решения, коллегия полагает вывод суда первой инстанции о соответствии его закону основанным на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте, протоколы подведения аукционов (извещения N 00113200003812000039 и N 0113200003812000045) размещены на официальном сайте 18.05.2012.

В соответствии с требованиями ч.ч. 2, 3 ст. 41.12 Закона о размещении заказов Заказчиком участнику размещения заказа ООО "Домострой" 23.05.2012 направлены проекты контрактов без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени Заказчика.

ООО "Домострой" в адрес Заказчика 25.05.2012 направлены протоколы разногласий к государственным контрактам на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Нижний Сырьез-Писеево в Алнашской районе УР (аукцион N 0113200003812000039) и на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Большое Сазаново- Юлдырь в Балезинском районе УР (аукцион N 0113200003812000045). При этом, исходя из представленных протоколов разногласий, по сути, в проект контрактов предлагалось включить иные условия исполнения данных контрактов, т.е. условия отличные от условий, предусмотренных извещением и документацией по рассматриваемым аукционам. В связи с тем, что ООО "Домострой" своими действиями фактически уклонилось от заключения государственных контрактов, путем направления в адрес Министерства протоколов разногласий, содержащих иные условия их исполнения, Министерством принято решение об отказе в заключении с ООО "Домострой" государственных контрактов и 29.05.2012 государственные контракты по рассматриваемым аукционам заключены с участником размещения заказа, занявшим второе место и в этот же день в адрес УФАС по Удмуртской Республике Министерством направлено заявление о включении ООО "Домострой" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от подписания государственных контрактов.

Часть 4.1 ст. 41.12 Закона 94-ФЗ предоставляет участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, право направить протокол указанных разногласий оператору электронной площадки. При этом возникновение данного права у такого участника ставится в зависимость от наличия в проекте государственного контракта, представленного победителю для подписания, условий не соответствующих условиям в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В данном случае участник, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий положения проекта контракта, не соответствующие извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме, документации об открытом аукционе в электронной форме и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участии размещения заказа, с указанием соответствующих положений данных документов.

Таким образом, указанная часть статьи содержит исчерпывающий перечень случаев возможности направления участником аукциона протокола разногласий к проекту контракта, а именно: в случаях, если положения проекта контракта не соответствуют извещению о проведении открытого аукциона, документации об аукционе и заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме этого участника размещения заказа.

ООО "Домострой" в нарушении данных требований Закона о размещении заказов направил протокол разногласий, не содержащий положений, которые бы не соответствовали условиям извещения о проведении открытого аукциона, документации об открытом аукционе в электронной форме и его заявке.

Так, представленные ООО "Домострой" разногласия (л.д.107) содержали иные, отличные от государственного контракта предложения по порядку оплаты (пункт 2.3 договора, раздела 2 "Стоимость работ и порядок расчета", л.д. 79), ответственности сторон за неисполнение сроков выполнения работ и сроков оплаты, установленных п.8.2 и 8.3 договора, глава 8 "Ответственность сторон, порядок рассмотрения споров" (л.д.81)

При этом порядок изменения государственного контракта регулируется специальными положениями Закона о размещении заказов, которые в данном случае имеют приоритет над общими нормами гражданского законодательства.

В соответствии с ч. 5 ст. 9 Закона 94-ФЗ при заключении и исполнении государственного контракта не допускается изменение его условий, определенных по результатам торгов. При подаче заявки на участие в конкурсе участник размещения заказа соглашается со всеми условиями торгов, в том числе со всеми положениями проекта государственного контракта, в который по итогам торгов вносится только цена контракта. Участник аукциона обязан сознавать возможность для него неблагоприятных последствий в случае изменения им условий, предусмотренных документацией об аукционе.

Исходя из изложенного, а также системного толкования положений ст. 41.12 Закона о размещении заказов вывод ответчика о возложении на Заказчика обязанности по совершению в любом случае одного из предусмотренных ч 4.2. ст. 41.12 Закона 94-ФЗ действий (направить протокол разногласий либо отказаться от его подписания) формализован и ошибочен, поскольку данная обязанность возникает только при наличии у участника аукциона права на направление протокола разногласий в соответствии с требованиями ч. 4.1. ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

Коллегия принимает во внимание и то, что законность и правомерность действий Заказчика при проведении аукционов подтверждена вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Удмуртской Республики от 24.10.2012 г. по делу N А71-8954/2012 и от 15.10.2012 по делу N А71-8953/2012, в рамках которых ООО "Домострой" отказано в удовлетворении заявлений о признании недействительными размещений рассматриваемых заказов. По указанным делам рассматривались и оценивались обстоятельства при проведении указанных аукционов и действия Заказчика и ООО "Домострой", совершенные последними в соответствии с п.4.1.и ч.4.2. ст. 41.12 Закона 94-ФЗ и нарушений Министерством положений Закона о размещении заказов при проведении аукционов не установлено.

Вывод ответчика в оспариваемом решении о нарушении заявителем ч.4 ст.11 закона о размещении заказов, ч.3,3.1 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ путем установления требований участникам размещения заказов о наличии свидетельства, выданного саморегулируемой организацией, о допуске к определенным видам работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, признается коллегий не соответствующим закону на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать в соответствии с частями 2 - 3 статьи 35 Закона о размещении заказов требования к содержанию, составу, оформлению и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 6.3 Информационной карты документации об аукционе (л.д.74) вторая часть заявки на участие в открытом аукционе должна содержать документы и сведения о наличии у участника размещения заказа копию документа, подтверждающего соответствие участника требованиям п.1 ч.1 ст. 11 Закона о размещении заказов - копию выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, согласно перечню видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, утв. Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 -

25. Устройство автомобильных дорог и аэродромов

25.1. Работы по устройству земляного полотна для автомобильных дорог, перронов аэропортов, взлетно-посадочных полос, рулежных дорожек

25.2. Устройство оснований автомобильных дорог

25.4. Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами

25.6. Устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств

25.7. Устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальным предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц.

При этом в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в Перечень видов работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденный приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовки проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, действующим градостроительным законодательством предусмотрена обязанность для лица, осуществляющего строительство, в том числе осуществляющего проектные работы, иметь соответствующие свидетельства о допуске к работам, что соответствует положениям ГрК РФ и не является нарушением части 4 статьи 11 Закона.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов.

В данном случае доказательств того, что действия Заказчика и содержание аукционной документации направлены на обеспечение победы в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту, антимонопольным органом во исполнение положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Данный вывод соответствует позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 11017/10.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2012 по делу N А40-131874/12-92-1246 отменить.

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 22.06.2012 по делу N П-309/12.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева