Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 03АП-1742/13

г. Красноярск

06 мая 2013 г.

Дело N А33-18507/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "24" апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "06" мая 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.

при участии:

от заявителя (инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска): Зайцевой Е.В., представителя по доверенности от 07.02.2013,

от ответчика (общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом - Шанс"): Дроздовой В.Н., представителя по доверенности от 22.04.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом-Шанс"

на решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" марта 2013 года по делу N А33-18507/2012, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - инспекция, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Издательский дом - Шанс" (далее - общество, ответчик, ИНН 2463053691, ОГРН 1022402121455) о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 марта 2013 года заявление инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска удовлетворено, общество с ограниченной ответственностью "Издательский дом - Шанс" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП, обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой с решением суда первой инстанции от 15.03.2013 не согласно, считает, что в его действиях (бездействии) отсутствует объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП, поскольку отсутствует такой признак стимулирующей лотереи как обусловленность участия покупкой товара (услуги) участником лотереи, предусмотренный пунктом 3 части 2 статьи 7, частью 1 статьи 16 Закона о лотереях, статьей 9 Закона о рекламе, пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с отъездом представителя общества Лалетиной Н.А. 23.04.- 24.04.2013 в г. Москва.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отложения судебного разбирательства на основании части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывает явку представителя общества в судебное заседание, в связи с чем отказал в удовлетворении ходатайства общества об отложении судебного разбирательства.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В средствах массовой информации (Журнал "Шанс-Авто" N 21/596 от 19.06.2012) размещено сообщение о проведении обществом с ограниченной ответственностью "Издательский дом - Шанс" стимулирующей лотереи без направления в установленном порядке уведомления; на странице 6 данного Журнала размещена информация о розыгрыше призов от "Шанс-Авто" со сроком акции "Приклей удачу" с 10.04.2012 по 03.07.2012, что на основании статьи 28.1 КоАП послужило поводом к возбуждению инспекцией дела об административном правонарушении.

По результатам проведенной проверки должностным лицом инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска составлен протокол об административном правонарушении от 14.11.2012 N 170, в котором зафиксировано, что в период с 10.04.2012 по 03.07.29012 редакция журнала "Шанс-Авто", издаваемого ответчиком, проводила конкурс "Приклей удачу". По условиям конкурса "Приклей удачу" участнику конкурса, приехавшему в редакцию на своем автомобиле, выдавалась наклейка с логотипом "Шанс-Авто", заполнялся купон участника, который передавался в розыгрыш призов. ООО "Издательский дом - Шанс" не направила уведомление за 20 дней до даты начала проведения лотереи. В реестр стимулирующих лотерей ООО "Издательский дом - Шанс" не внесено.

Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для обращения инспекции в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Издательский дом - Шанс" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.27 КоАП.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статьи 123 Конституции Российской Федерации, статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено наличие полномочий инспекции и соблюдение процедуры составления протокола об административном правонарушении, что обществом не оспаривается. Установленный КоАП срок давности привлечения общества к административной ответственности за вменяемое правонарушение судом первой инстанции соблюден.

Согласно части 1 статьи 14.27 КоАП проведение лотереи без полученного в установленном порядке разрешения или без направления в установленном порядке уведомления влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно статье 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон о лотереях):

лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

призовой фонд лотереи - совокупность денежных средств, иного имущества или услуг, предназначенных для выплаты, передачи или предоставления выигрышей согласно условиям лотереи;

розыгрыш призового фонда лотереи - процедура, которая проводится организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи с использованием лотерейного оборудования, которая основана на принципе случайного определения выигрышей и с помощью которой определяются выигравшие участники лотереи и подлежащие выплате, передаче или предоставлению этим участникам выигрыши;

проведение лотереи - осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договоров (контрактов) с оператором лотереи, изготовителем лотерейных билетов, изготовителем лотерейного оборудования, программных продуктов и (или) иных необходимых для проведения лотереи договоров (контрактов), распространение лотерейных билетов и заключение договоров с участниками лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных лотерейных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о лотереях лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 7 Закона о лотереях право на проведение стимулирующей лотереи возникает, в том числе в случае, если в уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации направлено уведомление о проведении стимулирующей лотереи в порядке, предусмотренном настоящей статьей. Уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. При этом уведомление о проведении стимулирующей лотереи с приложением документов должно быть направлено организатором стимулирующей лотереи в указанный в части 1 настоящей статьи соответствующий уполномоченный орган не менее чем за двадцать дней до дня проведения стимулирующей лотереи (пункт 3 статьи 7 Закона о лотереях).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона о лотереях условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о лотереях условия стимулирующей лотереи включают в себя: наименование стимулирующей лотереи, если оно имеется; указание на способ проведения стимулирующей лотереи и территорию ее проведения; наименование организатора стимулирующей лотереи с указанием его юридического и почтового адресов, банковских реквизитов, идентификационного номера налогоплательщика и сведений об открытии счетов в кредитной организации; сроки проведения стимулирующей лотереи; права и обязанности участников стимулирующей лотереи; порядок проведения розыгрыша призового фонда стимулирующей лотереи, алгоритм определения выигрышей; порядок и сроки получения выигрышей; порядок информирования участников стимулирующей лотереи об условиях этой лотереи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Закона о лотереях призовой фонд лотереи образуется или за счет выручки от проведения лотереи, или за счет организатора стимулирующей лотереи. Призовой фонд лотереи используется исключительно на выплату, передачу или предоставление выигрышей выигравшим участникам лотереи.

Из содержания приведенных норм следует, что для привлечения общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.27 КоАП за проведение стимулирующей лотереи без направления уведомления необходимо доказать наличие совокупности следующих обстоятельств:

- наличие призового фонда, сформированного за счет выручки от проведения лотереи или за счет средств организатора лотереи;

- наличие договора между организатором лотереи и участником лотереи, оформленного выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом;

- проведение организатором лотереи или по его поручению оператором лотереи розыгрыша призового фонда лотереи с использованием лотерейного оборудования на основании принципа случайного определения выигрышей;

- выплата, передача или предоставление выигрышей участникам лотереи;

- отсутствие уведомления в соответствующем уполномоченном органе,

а также установить день проведения стимулирующей лотереи в целях установления факта проведения стимулирующей лотереи без соответствующего уведомления в установленный частью 3 статьи 7 Закона о лотереях срок.

В подтверждение факта проведения обществом стимулирующей лотереи без представления соответствующего уведомления инспекцией представлены в материалы дела следующие доказательства: протокол об административном правонарушении от 14.11.2012 N 170; протокол осмотра от 22.06.2012 N 1-Л; договор оказания рекламных услуг от 02.04.2012 N А-173.01/12 и акты к договору; договор оказания рекламных услуг от 02.04.2012 N А-172.01/12 и акты к договору; прайс-лист; список участников конкурса "Приклей удачу"; протокол осмотра от 22.06.2012 N 1-Л и приложения к нему; протокол изъятия вещей и документов от 22.06.2012 N 1-Л; протокол опроса свидетеля от 15.10.2012; приказ от 08.04.2012 "О проведении конкурса "Приклей удачу", которым утверждено Положение о проведении конкурса; выписки по операциям на счете; отчет о муниципальных зарегистрированных лотереях за II квартал 2012 года; журнал "Шанс-Авто" N 24 от 19.06.2012.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, приказом общества от 08.04.2012 "О проведении конкурса "Приклей удачу" утверждено Положение о проведении конкурса (л.д. 79-80), согласно которому желающие участвовать в конкурсе должны получить в редакции наклейку с логотипом "Шанс-Авто", наклеить ее на свой автомобиль и заполнить купон с контактной информацией (пункт 2.1). В случае выигрыша приз выдается только при условии, что победитель приехал в редакцию на том же автомобиле, на который была наклеена наклейка (пункт 2.2). Победитель конкурса определяется путем лототрона - случайным образом (пункт 3.1). Победители конкурса награждаются сертификатами на 1000 рублей, предоставленными спонсором конкурса - сетью СТО "Пентагон", и видеорегистраторами, предоставленными спонсором конкурса - компанией "Сибирь Регион" (пункт 4.1).

В период с 10.04.2012 по 03.07.29012 редакция журнала "Шанс-Авто", издаваемого ответчиком, провела конкурс "Приклей удачу". Отношения между организатором конкурса и участником конкурса, приехавшем в редакцию на своем автомобиле, оформлялись выдачей наклейки с логотипом "Шанс-Авто" и заполнением купона участника, который передавался в розыгрыш призов.

Призовой фонд в сумме 29 610 рублей (18 000 рублей + 11 610 рублей) сформирован за счет средств организатора лотереи ООО "Издательский дом-Шанс". На данную сумму приобретены призы (видеорегистраторы, сертификаты) у ООО "Фирма "Современные технологии" и индивидуального предпринимателя Гальченко Е.Ю., в адрес которых денежные средства за видеорегистраторы и сертификаты не перечислялись, так как на сумму 29 610 рублей организатором лотереи оказаны рекламные услуги (размещение рекламных макетов в журнале).

Лотерея проведена обществом с использованием лотерейного оборудования; в коробку с отверстием помещались купоны, которые изымались на основании принципа случайного определения. За период с 10.04.2012 по 22.06.2012 16 участников получили сертификаты на сумму 1000 рублей, 2 участника получили видеорегистраторы стоимостью 3870 рублей каждый.

Представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что обществом проведена стимулирующая лотерея, поскольку право на участие в лотерее не связано с внесением платы, призовой фонд сформирован за счет средств организатора лотереи (общества) (призы предоставлены партнерами общества на возмездной основе, в обмен на рекламу); между организатором лотереи и участником лотереи имеется договор, оформленный выдачей лотерейного купона; лотерея проведена с использованием лотерейного оборудования на основании принципа случайного определения выигрышей; выигравшим участникам лотереи переданы призы.

Довод общества о том, что отсутствует такой признак стимулирующей лотереи как обусловленность участия покупкой товара (услуги) участником лотереи, предусмотренный пунктом 3 части 2 статьи 7, частью 1 статьи 16 Закона о лотереях, статьей 9 Закона о рекламе, пунктом 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 3 Закона о лотереях стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно части 1 статьи 16 Закона о лотереях договор между организатором и участником стимулирующей лотереи является безвозмездным. Предложение об участии в стимулирующей лотерее должно сопровождаться изложением условий лотереи. Такое предложение может быть или нанесено на упаковку конкретного товара, или размещено иным способом, позволяющим без специальных знаний установить связь конкретного товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи. Организатор стимулирующей лотереи может обусловить заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участником определенных действий, предусмотренных условиями такой лотереи.

Как следует из материалов дела, общество обусловило заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участками определенного действия, носящего рекламный характер, а именно размещение на стекле своего автомобиля наклейки с логотипом "Шанс-Авто". Указанные обстоятельства свидетельствуют о проведении обществом стимулирующей лотереи.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 7 Закона о лотереях уведомление о проведении стимулирующей лотереи должно содержать указание на срок, способ, территорию ее проведения и организатора такой лотереи, а также наименование товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи. К уведомлению прилагается, в том числе описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереи.

Статья 9 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предусматривает, что должно быть указано в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара.

В пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" предусмотрено, что в силу статьи 9 Закона о рекламе в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения данного мероприятия, а также источник информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения. Судам надлежит учитывать, что названные нормы обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию). Кроме того, нормы упомянутой статьи Закона о рекламе применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.

Указанные положения Закона о лотереях, Закона о рекламе, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58, на которые ссылается общество в апелляционной жалобе, с учетом положений пункта 2 части 3 статьи 3 и части 1 статьи 16 Закона о лотереях и фактических обстоятельств настоящего дела не изменяют вывода о проведении обществом стимулирующей лотереи, поскольку общество обусловило заключение договора на участие в стимулирующей лотерее совершением ее участками определенного действия, носящего рекламный характер, а именно размещение на стекле своего автомобиля наклейки с логотипом "Шанс-Авто".

Учитывая, что обществом проводилась стимулирующая лотерея, то общество обязано было направить в установленном порядке уведомление о проведении лотереи за 20 дней до даты начала проведения лотереи - 10.04.2012, то есть 20.03.2012. Однако проводимая с 10.04.2012 по 03.07.2012 ООО "Издательский дом - Шанс" стимулирующая лотерея проходила с нарушением требований, установленных Законом о лотереях, то есть без направления в установленном порядке уведомления, что образует объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП).

Обществом не представлено суду пояснений и доказательств, подтверждающих своевременное принятие им необходимых мер по исполнению вышеуказанных требований законодательства, в связи с чем вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Поскольку инспекцией доказано наличие в действиях (бездействии) общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.27 КоАП, то суд первой инстанции правомерно привлек общество к административной ответственности.

Обстоятельств, свидетельствующих о возможности применения малозначительности, арбитражным судом не выявлено.

В соответствии со статьей 4.1 КоАП административное наказание назначено обществу в минимальном размере санкции части 1 статьи 14.27 КоАП.

Доводы общества о допущенных в решении суда первой инстанции опечатках не являются основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "15" марта 2013 года по делу N А33-18507/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.А. Иванцова Н.А. Морозова