Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 16АП-918/13

г. Ессентуки

06 мая 2013 г.

Дело N А63-17816/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 мая 2013 г.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Афанасьевой Л.В.,

Судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пиццерия" на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28 февраля 2013 года по делу N А63-17816/2012,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пиццерия", г. Кисловодск, ОГРН 1022601316671, к Управлению Федеральной миграционной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь, ОГРН 1052604288428,

о признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2012 N 111066 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ (судья Русанова В.Г.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Пиццерия" - Цекова М.В. - директор

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Пиццерия", г. Кисловодск, (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ставропольскому краю, г. Ставрополь (далее - управление, УФМС) о признании незаконным и отмене постановления от 20.11.2012 N 111066 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 28 февраля 2013 года заявленные требования общества с ограниченной ответственностью "Пиццерия", г. Кисловодск Ставропольского края, ОГРН 1022601316671, удовлетворены частично. Постановление Управления Федеральной миграционной службы по Ставропольскому краю по делу об административном правонарушении от 20.11.2012 N 111066 изменено в части назначения наказания обществу с ограниченной ответственностью "Пиццерия" административного штрафа в размере 300 000 руб., снизив сумму административного штрафа до 250 000 руб.

Решение мотивированно наличием состава вменяемого обществу правонарушения, отсутствием нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, общество с ограниченной ответственностью "Пиццерия" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого решения. Заявитель указывает, что общество не извещалось о времени и месте проведения проверки. Отказ в получении распоряжения засвидетельствован лишь одним свидетелем, требования КоАП РФ предусматривает участие двух свидетелей. Акт проверки составлен после возбуждения дела об административном правонарушении. Общество не извещалось надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

УФМС по СК участвующее в деле, надлежащим образом извещенное о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направило, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителя стороны, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28 февраля 2013 года по делу N А63-17816/2012, следует оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Из материалов дела усматривается, что на основании распоряжения от 08.10.2012 N 6/50 в период с 09.10.2012 по 15.10.2012 управлением была проведена проверка в отношении общества, в том числе, кафе "Веранда", расположенного по адресу: г. Кисловодск, Курортный бульвар, 6.

В ходе проверки 09.10.2012 был выявлен факт осуществления трудовой деятельности гражданином Республики Узбекистан Машарибовой Шахло Пулатовной, 21.08.1984 года рождения, в качестве мойщицы посуды без разрешения на работу, требуемого в соответствии с частью 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

09.10.2012 в отношении гражданки Республики Узбекистан Машарибовой Шахло Пулатовной составлен протокол об административном правонарушении, из текста которого следует, что указанная гражданка осуществляла трудовую деятельность в кафе "Веранда", без соответствующего разрешения.

10.10.2012 специалистом-экспертом отдела по вопросам трудовой миграции управления Гуриным Г.И. было вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении N 111066/10 по признакам правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ и проведении административного расследования в отношении общества.

15 октября 2012 года управлением в адрес общества было направлено определение об истребовании дополнительных материалов, которое обществом было получено 20.10.2012, о чем имеется приобщенное к материалам дела уведомление и копии почтовых квитанций.

06 ноября 2012 года управлением руководителю общества Буттаевой П.А. было вручено извещение о времени и месте составления протоколов по делам об административных правонарушениях, в том числе, по факту привлечения к трудовой деятельности мойщицы посуды Машарибовой П.Ш.

Извещение вручено Буттаевой П.А. как руководителю общества.

В извещении указаны дата и время составления протокола - 08.11.2012 10 часов 00 минут.

08.11.2012 в отношении общества в отсутствие законного представителя составлен протокол об административном правонарушении N 111066 по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

08.11.2012 исходя из приказа от 06.11.2012 N 3-П, направленного обществом управлению вместе с истребуемыми определением от 15.10.2012 документами, извещение и определение о месте и времени рассмотрения материалов административного дела было вручено новому руководителю общества Красиковой Т.И., о чем имеется отметка на извещении и определении о назначении времени и даты рассмотрения административного дела N 111066.

Рассмотрение дела было назначено на 13.11.2012, в связи с удовлетворением ходатайства общества об отложении времени рассмотрения дела на другой срок, рассмотрение было перенесено на 20.11.2012, копии определений были вручены 15.11.2012 директору общества Т.А. Красиковой, о чем также имеется ее отметка.

Рассмотрев материалы административного дела, заместитель начальника отдела по вопросам трудовой миграции управления полковником внутренней службы Борщевым О.А. было вынесено постановление от 20.11.2012 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованиями о его отмене.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с пунктом 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в Российской Федерации только при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

В пункте 2 примечания к статье 18.15 Кодекса определено, что в случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная указанной статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

В соответствии со статьями 16, 67 Трудового кодекса Российской Федерации основанием возникновения трудовых отношений между работником и работодателем является фактическое лицо, допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен.

В пункте 20 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании постановлений административных органов о привлечении к административной ответственности лиц за совершение правонарушений, установленных частями 1 и 2 статьи 18.15 КоАП РФ, судам необходимо принимать во внимание, что статьей 61 Трудового кодекса Российской Федерации различаются день заключения договора и день, когда работник обязан приступить к выполнению своих трудовых обязанностей. Заключение трудового договора с иностранным гражданином или лицом без гражданства само по себе не является привлечением иностранного гражданина или лица без гражданства к трудовой деятельности и не образует состава административного правонарушения. Противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Материалами дела (протоколом по делу об административном правонарушении, объяснениями свидетелей, объяснениями гражданки Р. Узбекистан Машарибовой Ш.П. подтверждается факт осуществления ею трудовой деятельности в кафе "Веранда", принадлежащем обществу, в качестве мойщицы посуды, в отсутствие разрешения на данный вид работ.

Факт совершения обществом правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ, подтверждается материалами дела.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства.

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

В пунктах 24 и 24.1 указанного постановления разъясняется, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

При решении вопроса о возможности составления протокола об административном правонарушении в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, административный орган должен располагать неоспоримыми и безусловными доказательствами получения указанного уведомления субъектом административного правонарушения для обеспечения соблюдения положений статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, регламентирующей порядок составления протокола об административном правонарушении и представляющей ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Пунктом 4 части 1 статьи 29.7 Кодекса предусмотрено, что при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Извещение о времени и месте составления протокола управлением вручено руководителю общества Буттаевой П.А.; Согласно приказу от 06.11.2012 N 3-П, направленному обществом управлению вместе с истребуемыми определением от 15.10.2012 документами, руководителем общества была назначена с 06.11.2011 Красикова Т.И., которой были вручены определения о месте и времени рассмотрения административного дела N 111066 с назначением дат рассмотрения на 13.11.2012 и в связи с отложением - на 20.11.2012.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество знало, что в отношении него возбуждено дело об административном правонарушении и будут составлены протоколы по признакам нарушений части 1 статьи 18.15 КоАП РФ, об этом был извещен лично законный представитель Буттаева П.А., которая на день обнаружения правонарушения и возбуждения дела об административном правонарушении исполняла обязанности руководителя общества.

Приказ N 3-П от 06.11.2012 о назначении на должность руководителя Красиковой Т.И. был направлен в адрес управления вместе со всеми учредительными и регистрационными документами общества. Приказ N 4-П об освобождении ее от должности руководителя в адрес управления не направлялись, приобщены только к исковому заявлению, в связи с чем, суд первой инстанции обосновано отнесся к этим доказательствам критически и оценил их как ненадлежащие.

В соответствии с частью 1 статьи 27.1 КоАП РФ в целях пресечения административного правонарушения, установления личности нарушителя, составления протокола об административном правонарушении при невозможности его составления на месте выявления административного правонарушения, обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении и исполнения принятого по делу постановления уполномоченное лицо вправе в пределах своих полномочий применить меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, в том числе, произвести осмотр принадлежащих юридическому лицу (индивидуальному предпринимателю) помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

Согласно пункту 37 Административного регламента составление протокола осмотра является одним из способов фиксации доказательств. Тем не менее, действующее законодательство не ограничивает круг способов фиксации доказательств.

Пункт 37 регламента также предусматривает возможность составления протокола об административном правонарушении при проведении проверки.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт осуществления незаконной трудовой деятельности иностранными гражданами может быть зафиксированы не только протоколом осмотра, но и другими предусмотренными способами фиксации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что отсутствие протокола осмотра территорий и помещений, принадлежащих обществу, не свидетельствует о незаконности привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 4.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обстоятельством, отягчающим административную ответственность, признается повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 данного Кодекса.

В силу пункта 2 части 1 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения, добровольное возмещение причиненного ущерба или устранение причиненного вреда.

В пункте 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суду не представлено доказательств того, что правонарушение совершено повторно или группой лиц, которая объединялась с целью совершения именно вменяемого правонарушения или других правонарушений, не установлена вина каждого члена данной группы. Другие обстоятельства, указанные в постановлении как отягчающие, не могут быть признаны в качестве таковых, поскольку не перечислены в статье 4.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии отягчающих обстоятельств и сократил размер штрафа в пределах санкции, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, отсутствие смягчающих и отягчающих обстоятельств и определения размера штрафа в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания постановления о привлечении к ответственности незаконным.

Довод апелляционной жалобы о том, что отказ в получении распоряжения засвидетельствован лишь одним свидетелем, требования КоАП РФ предусматривает участие двух свидетелей отклоняется, так как КоАП РФ не предусматривает участие свидетелей указанной процедуре, наличие единственного свидетеля подтверждает обстоятельства, изложенные должностным лицом, на обороте распоряжения.

Довод апелляционной жалобы о том, что акт проверки составлен после возбуждения дела об административном правонарушении, а потому постановление о привлечении к административной ответственности является недействительным, отклоняется. В соответствии с частью 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении общества послужило непосредственное обнаружение правонарушения, что отражено в протоколе от 09.10.2012 об административном правонарушении, составленном в отношении гражданки Республики Узбекистан, осуществляющей трудовую деятельность в кафе "Веранда" без соответствующего разрешения.

Составление акта проверки более поздним числом не ущемляет прав и законных интересов общества, не влияет на срок привлечения к административной ответственности, не влечет нарушений процедуры привлечения к ответственности, поскольку не являлся основанием для возбуждения административного производства.

Довод апелляционной жалобы о том, что распоряжение о проверке не вручалось надлежащим образом, отклоняется. Распоряжение о проведение проверки, акт проверки вручались законному представителю общества, от получения их копий директор отказался, о чем имеются соответствующие отметки в акте и распоряжении.

Согласно п. 38 Административного регламента, утвержденного приказом ФМС России от 30.04.2009 г. N 338/97 в случае отказа представителя проверяемого объекта от получения копии распоряжения о проведении проверки, в оригинале распоряжения о проведении проверки делается соответствующая запись.

Согласно пп. 8 п. 66 Административного регламента, утвержденного приказом ФМС России от 30.04.2009 г. N 338/97, сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки физического лица, руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, присутствовавших при проведении проверки, о наличии их подписей или об отказе от совершения подписи, а также сведения о внесении в журнал учета проверок записи о проведенной проверке либо о невозможности внесения такой записи в связи с отсутствием указанного журнала.

Соответствующие записи на документах имеются.

Довод апелляционной жалобы о том, что общество не извещалось надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, сведения о времени и месте рассмотрения материалов дела направлялись в адрес не действующего директора общества Красиковой Т.И. - отклоняется, так как от ООО "Пиццерия" в адрес ОУФМС России по Ставропольскому краю в г. Кисловодске поступил приказ N 3-П от 06.11.2012 г., согласно которому на должность директора ООО "Пиццерия" вступила Т.И. Красикова. Сведения о том, что Красикова Т.И. исключена из штата общества, в адрес административного органа не поступали, а были представлены лишь в суд первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ставропольского края от 28 февраля 2013 года по делу N А63-17816/2012.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 28 февраля 2013 года по делу N А63-17816/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников