Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2013 г. N 03АП-865/13

г. Красноярск

26 апреля 2013 г.

Дело N А33-15652/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "19" апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" апреля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Морозовой Н.А.,

судей: Колесниковой Г.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя (открытого акционерного общества "Горно-металлургическая компания "Норильский никель"): Берназ Л.П., представителя по доверенности от 26.12.2012 N ГМК-115/249-нт;

от ответчика (Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Сибирском федеральном округе): Колчанова А.В., представителя по доверенности от 16.10.2012 N 18,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Сибирском федеральном округе (ИНН 5406140248, ОГРН 1035401906407)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "26" декабря 2012 года по делу N А33-15652/2012, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

открытое акционерное общество "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" (далее - ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель", общество) (ИНН 8401005730, ОГРН 1028400000298) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам в Центрально-Сибирском регионе, к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам в Сибирском федеральном округе (ИНН 5406140248, ОГРН 1035401906407) (далее также - административные органы) об оспаривании постановления от 24.09.2012 по делу N 12-644/ап.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 28 ноября 2012 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Объединенная компания РУСАЛ Управление инвестициями" (ИНН 7709812421, ОГРН 5087746654188) (далее - ООО "ОК РУСАЛ Управление инвестициями").

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2012 года в связи с ликвидацией Регионального отделения Федеральной службы по финансовым рынкам в Центрально-Сибирском регионе, производство по делу прекращено в части требований к Региональному отделению Федеральной службы по финансовым рынкам в Центрально-Сибирском регионе.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 декабря 2012 года заявление ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" удовлетворено.

Не согласившись с данным решением, Региональное отделение Федеральной службы по финансовым рынкам в Сибирском федеральном округе обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на следующее:

- вывод суда первой инстанции о том, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, надлежащим образом не извещено о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении, является необоснованным. Время передачи телеграммы на абонентскую установку Телекс является временем вручения телеграммы адресату. Зафиксированный факт передачи телеграммы уже сам по себе свидетельствует о ее вручении;

- является неправомерным вывод суда первой инстанции о недоказанности события вменяемого административного правонарушения, поскольку суд первой инстанции по существу обстоятельства совершения вмененного нарушения не исследовал.

ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" в отзыве на апелляционную жалобу и дополнении к нему не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

ООО "ОК РУСАЛ Управление инвестициями", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей ООО "ОК РУСАЛ Управление инвестициями".

Судом установлено, что к дополнениям к отзыву на апелляционную жалобу приложены дополнительные документы, а именно: копия договора об оказании услуг электросвязи от 30.01.2004 N 920084 с приложениями; копия дополнительного соглашения от 29.06.2011 N 1; копия ответа Ростелеком на запрос от 04.04.2013 N 0706/05/2608-13, копия протокола сервера Rex400.

Представитель общества заявила ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов.

Принимая во внимание, что указанные документы представлены в обоснование возражений на апелляционную жалобу, ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств удовлетворено судом на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель административного органа изложил доводы апелляционной жалобы. Просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края по делу N А33-15652/2012.

Представитель общества доводы апелляционной жалобы не признала, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу и дополнением к ней. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

17.08.2012 от акционера ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" - ООО "ОК РУСАЛ Управление инвестициями" в Федеральную службу по финансовым рынкам поступило заявление (от 17.08.2012 вх. N 12-473/ж-юр) о ненадлежащем исполнении обществом обязанности на рынке ценных бумаг, в том числе, неполном раскрытии ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" информации в списках аффилированных лиц.

В ходе рассмотрения заявления административным органом в отношении ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" проведена проверка, по результатам которой установлены следующие обстоятельства.

Согласно сообщению ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" от 03.09.2009 "Сведения о включении в реестр акционеров эмитента акционера, владеющего не менее чем 5 процентами обыкновенных акций эмитента, а также о любом изменении в результате которого доля принадлежащих этому акционеру акций стала более или менее 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентов размещенных обыкновенных акций", опубликованному на станице общества в сети Интернет, официально используемой для раскрытия информации, по адресу: www.nornik.ru, акционер 15.07.2009 стал владельцем 25 % обыкновенных акций общества.

Согласно сообщению о существенном факте, опубликованном на странице общества, а также сведениям, представленным акционером, в период с 15.07.2009 по 30.09.2012 включительно акционер владеет 47 656 938 обыкновенными акциями общества и доля его в уставном капитале общества не изменялась.

В соответствии с уставом общества, утвержденным годовым общим собранием акционеров общества (протокол от 30.07.2009), уставной капитал общества разделен на 190 627 747 обыкновенных акций общества номинальной стоимостью 1 рубль. Соответственно акционер вправе распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции общества, и является аффилированным лицом общества.

Согласно сообщению общества "О раскрытии акционерным обществом на странице в сети Интернет списка аффилированных лиц акционерного общества", опубликованному на странице общества в сети Интернет, список аффилированных лиц общества за третий квартал 2011 года опубликован 04.10.2011. Однако список не содержит информации об акционере как об аффилированном лице, при этом ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" информацией о владении акционером более чем 20 процентами голосующих акций общества располагало.

Таким образом, в нарушение пункта 8.5.2 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 10.10.2006 N 06-117/пз-н (далее - Положение о раскрытии информации) общество не раскрыло сведения об акционере как об аффилированном лице. Соответственно, в списке информация об аффилированных лицах раскрыта не в полном объеме.

Усмотрев в действиях (бездействии) ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 15.19 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс), заместитель начальника Управления организации и проведения надзорных мероприятий на рынке ценных бумаг Федеральной службы по финансовым рынкам Осиюк И.В. составил протокол об административном правонарушении от 04.09.2012 N 12-631/пр-ап.

Постановлением от 24.09.2012 по делу N 12-644/ап о назначении административного наказания ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 15.19 Кодекса, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 700 000 рублей.

Заявитель, не согласившись с указанным постановлением, обратился в Арбитражный суд Красноярского края с вышеуказанным заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в соответствии с частью 1 статьи 28.3, статьей 23.47 Кодекса, пунктом 1 Положения о Федеральной службе по финансовым рынкам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 29.08.2011 N 717, Перечнем должностных лиц территориальных органов Федеральной службы по финансовым рынкам, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденным приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 20.10.2011 N 11-51/пз-н, протокол об административном правонарушении от 04.09.2012 N 12-631/пр-ап составлен, оспариваемое постановление от 24.09.2012 по делу N 12-644/ап о назначении административного наказания вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа в рамках предоставленных им полномочий.

Вместе с тем, судом первой инстанции обоснованно установлены допущенные административным органом существенные нарушения порядка привлечения заявителя к административной ответственности.

В соответствии со статьей 1.6 Кодекса лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 28.2 Кодекса, о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол об административном правонарушении подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Следовательно, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица протокол может быть составлен лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении (часть 4.1 статьи 28.2 Кодекса).

Согласно частям 1, 2 статьи 25.1 Кодекса лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом. Дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Перечисленные выше нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без их предоставления дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 04.09.2012 N 12-631/пр-ап составлен в отсутствие представителей ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель".

В подтверждение факта надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, административным органом суду представлена телеграмма от 29.08.2012 N 12-04-04/38216 и уведомление от 30.08.2012 о вручении телеграммы.

Согласно уведомлению от 30.08.2012, указанная телеграмма передана на абонентскую установку сети Телекс а/о 788747.

Делая вывод об отсутствии надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесения оспоренного постановления, суд первой инстанции критически отнесся к представленным доказательствам о вручении заявителю извещения посредством услуги Телекс.

Административный орган указывает, что время передачи телеграммы на абонентскую установку Телекс является временем вручения телеграммы адресату, в связи с чем представленное уведомление является надлежащим доказательством извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, времени и месте составления протокола. Зафиксированный факт передачи телеграммы уже сам по себе свидетельствует о ее вручении.

В соответствии с Правилами оказания услуг телеграфной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 222 (далее - Правила N 222), под "телексом" понимается временное соединение для приема и передачи текстовых сообщений телеграфной связи между пользовательским (оконечным) оборудованием в сети Телекс, а под "телеграмма" - текстовое сообщение, предназначенное для передачи средствами телеграфной связи (пункт 3).

Услугами телеграфной связи являются: услуга "телеграмма" - деятельность по приему, передаче, обработке, хранению и доставке адресату телеграмм; услуга "телекс" - деятельность по установлению временного соединения для приема и передачи текстовых сообщений телеграфной связи между пользовательским (оконечным) оборудованием в сети Телекс (пункт 5).

Услуга "телекс" оказывается юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям на основании договора об оказании услуг телеграфной связи с закреплением за ними абонентского номера из ресурса нумерации национальной сети Телекс, выделенного оператору связи. Оператор связи при оказании услуги "телекс" должен обеспечивать пользователям возможность установления временного соединения и обмена сообщениями как внутри страны (национальный телекс), так и с абонентами сети Телекс зарубежных стран (международный телекс). Взаимодействие абонентов сети Телекс, установление соединений и обработка сообщений на международной и национальной сетях Телекс производятся в установленном Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации порядке (пункты 80, 81).

Приказом Министерства информационных технологий и связи (Мининформсвязи) Российской Федерации от 11.09.2007 N 108 утверждены Требования к оказанию услуг почтовой связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм, в соответствии с пунктом 324 которых, при наличии в организациях, учреждениях и предприятиях абонентских установок сети Телекс телеграммы должны передаваться непосредственно на эти установки или на факсимильные установки в соответствии с имеющимися договорами.

В силу пункта 97 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 11.09.2007 N 108 "Об утверждении требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм", время передачи телеграммы на абонентскую установку Телекс является временем вручения телеграммы адресату. Вместе с тем, если телеграмма передана на абонентскую установку сети Телекс, уведомление должно иметь следующий вид:

МОСКВА 1007/15 19 23/2 1320=

ВЛАДИМИР 6 ОН=

6/1504 23/2 МОСКВА 9 КОЛОКОЛ МЕДВЕДЕВУ ПЕРЕДАНА СВЯЗИ ТЕЛЕКС

111443 AGAT 23/2 1150=НАЧАЛЬНИК СМЕНЫ ПЕТРОВА-

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что уведомление о вручении телеграммы от 30.08.2012 не соответствует требованиям пункта 97 Приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 11.09.2007 N 108 "Об утверждении требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм", так как в графе "должность и подпись заполнившего уведомление" соответствующая информация отсутствует.

Таким образом, указанное уведомление не подтверждает факт получения обществом телеграммы от 29.08.2012 N 12-04-04/38216.

В соответствии с пунктом 25 Правил N 222, одним из видов телеграмм, имеющих особенности по назначению, способу оформления, подачи или доставки, является телеграмма "с уведомлением о вручении телеграфом" (с отметкой "уведомление телеграфом").

Учитывая, что в настоящем деле телеграммы были направлены Телексом - данное обстоятельство не позволило административному органу контролировать и фиксировать получение информации лицом, которому она направлена.

Будучи свободен в выборе способа извещения заявителя о времени и месте составления в отношении него протокола об административном правонарушении и рассмотрения административного дела, и избирая способ извещения, исключающий возможность фиксации фактического получения заявителем направленной в его адрес корреспонденции, административный орган в случае проверки соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности несет риск наступления неблагоприятных процессуальных последствий в виде отсутствия возможности подтвердить законность своих действий.

Доказательств надлежащего извещения лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 04.09.2012 N 12-631/пр-ап иным способом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что факт получения телеграммы обществом отрицается, общество ссылается на то, что в соответствии с договором от 11.04.2004 N 920084 подтверждается установка аппарата не по юридическому адресу общества, а так же на то, что письмом от 04.04.2013 N0706/05/2608-13 подтверждается факт не поступления телеграммы. Учитывая данные обстоятельства, в совокупности с тем, что надлежащих доказательств вручения телеграммы орган не представил, суд приходит к выводу о том, что заместитель начальника Управления организации и проведения надзорных мероприятий на рынке ценных бумаг Федеральной службы по финансовым рынкам Осиюк И.В. составил протокол об административном правонарушении от 04.09.2012 N 12-631/пр-ап, не располагая данными о надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о дате, времени и месте его составления.

На основании изложенного, допущенные процессуальные нарушения правомерно признаны судом первой инстанции существенными нарушениями прав лица, привлекаемого к административной ответственности.

В силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Составление протокола об административном правонарушении от 04.09.2012 N 12-631/пр-ап без извещения законного представителя ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" является грубым нарушением прав лица, привлекаемого к административной ответственности (лишает его возможности воспользоваться своими процессуальными правами и гарантиями защиты, предоставленными Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях), которое носит существенный характер, не может быть устранено в ходе судебного разбирательства.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности привлечения ОАО "Горно-металлургическая компания "Норильский никель" к административной ответственности и незаконности вынесения постановления от 24.09.2012 по делу N 12-644/ап о назначении административного наказания.

В соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности установлено, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности, арбитражный суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого акта.

Таким образом, указанные обстоятельства являются самостоятельными основаниями для признания незаконным оспариваемого постановления.

Кроме того, признавая незаконным оспариваемое постановление, суд первой инстанции исходил из недоказанности события вменяемого административного правонарушения.

Административный орган указывает на неправомерность указанного вывода суда первой инстанции, поскольку по существу обстоятельства совершения вмененного нарушения не исследовались.

Суд апелляционной инстанции считает, что поскольку протокол об административном правонарушении от 04.09.2012 N 12-631/пр-ап, в котором зафиксировано вмененное обществу нарушение, является недопустимым доказательством (составлен с существенными нарушениями), суд первой инстанции обоснованно указал, на недоказанность события административного правонарушения.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении требований общества является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Красноярского края подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" декабря 2012 года по делу N А33-15652/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Г.А. Колесникова Е.В. Севастьянова