Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 18АП-1511/13

г. Челябинск

06 мая 2013 г.

Дело N А47-3603/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ершовой С.Д.,

судей Бабкиной С.А., Забутыриной Л.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Корниенко О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Гершковича Михаила Яковлевича на определение Арбитражного суда Оренбургской области от 09.01.2013 по делу N А47-3603/2009 (судья Ананьева Н.А.).

В заседании посредством использования систем видеоконференц-связи, организация которой осуществлена Арбитражным судом Оренбургской области, принял участие представитель Гершковича Михаила Яковлевича - Комиссаров В.В. (доверенность от 18.01.2013).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 10.02.2010 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2", ОГРН 1025600821355, ИНН 5607010721 (далее - общество "Альянс-2", должник) открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Галимов Рауф Масгутович (далее - конкурсный управляющий Галимов Р.М.).

29.08.2012 конкурсный управляющий должника Галимов Р.М. обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о привлечении бывшего генерального директора общества "Альянс-2" Гершковича Михаила Яковлевича (далее - Гершкович М.Я., ответчик) к субсидиарной ответственности на основании пункта 5 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и взыскании с него 21 281 335 руб. 74 коп.

Определением арбитражного суда от 09.01.2013 заявление конкурсного управляющего Галимова Р.М. удовлетворено.

Не согласившись с указанным судебным актом, Гершкович М.Я. обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит определение арбитражного суда от 09.01.2013 отменить, производство по делу прекратить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы (с учетом принятого апелляционным судом к рассмотрению дополнения) заявитель ссылается на невозможность представления Гершковичем М.Я. отзыва и возражений на заявление конкурсного управляющего о привлечении его к субсидиарной ответственности, поскольку ответчик уже более года находится на стационарном лечении в больнице г.Новотроицка в связи с тяжелыми хроническими заболеваниями. Кроме того, ответчик указывает, что копию заявления конкурсного управляющего не получал, надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания не извещался. При получении пособия по инвалидности в отделении связи ответчик случайно получил заказное письмо арбитражного суда о рассмотрении спора и в кратчайшие сроки для представления его интересов в суде нашел лишь не имеющую юридического образования Богатову Е.И., которая смогла присутствовать в одном судебном заседании 22.11.2012. Иного представителя тяжело больной Гершкович М.Я., которому запрещено покидать больницу, в условиях нехватки времени к последнему заседанию, найти не успел.

Подателем жалобы обращено внимание на то, что судом первой инстанции в обжалуемом акте не дана оценка непродолжительности срока нахождения в должности директора Гершковича М.Я. перед введением в отношении общества "Альянс-2" процедуры наблюдения (с 01.04.2009 по 11.06.2009), с учетом того, что он с перечнем тяжелых заболеваний лежал в больнице с 06.05.2009 по 26.05.2009, что свидетельствует об отсутствии вины ответчика. Таким образом, Гершкович М.Я. практически не руководил предприятием, заработную плату за выполнение обязанностей директора не получал.

Названные обстоятельства, по мнению подателя жалобы, подтверждают наличие уважительных причин непредставления ответчиком в суд первой инстанции отзыва и документов в обоснование своих возражений по предъявленному требованию, а также отсутствие вины ответчика в имеющейся по утверждению конкурсного управляющего ненадлежащей передачи документации должника.

В отношении доводов конкурсного управляющего о непредставлении документов о незавершенном строительстве и дебиторской задолженности ответчик поясняет, что стоимость незавершенного строительства, указанная в бухгалтерском балансе должника по состоянию на 30.09.2009 в размере 61 778 тыс. руб., представляет собой стоимость затрат на совместную деятельность по строительству жилого комплекса на площадке в г. Оренбурге, право реализации квартир в котором принадлежит обществу с ограниченной ответственностью "Нефть-Жилинвест". Документы, подтверждающие участие общества "Альянс-2" в указанном строительстве, переданы ответчиком конкурсному управляющему по акту приема-передачи бухгалтерской документации от 15.03.2010, о чем суду было известно из материалов дела о банкротстве должника. Таким образом, заявитель не доказал, что Гершкович М.Я. передал недостаточное количество документации общества.

Также ответчик полагает, что результат проведения инвентаризации имущества должника, который отражен конкурсным управляющим в акте по состоянию на 10.03.2010, не является допустимым доказательством по делу, поскольку составлен без учета многочисленных документов общества "Альянс-2" переданных Галимову Р.М. по актам от 10, 15 и 20.03.2010, 08.04.2010, 30.08.2010. При этом, факт передачи бухгалтерской документации конкурсному управляющему по указанным актам установлен вступившим в законную силу определением суда от 25.11.2010, принятым в рамках дела о банкротстве должника с участием тех же лиц.

По мнению подателя жалобы, сведения конкурсного управляющего о составе и стоимости имущества должника недостоверны. В нарушение статьи 131 Закона о банкротстве в конкурсную массу должника не включены три воздушных судна, стоимость которых может достигать 42 428 000 руб., что исключает субсидиарную ответственность руководителя должника. Ссылаясь на судебные акты по спорам в отношении объекта незавершенного строительством, ответчик указывает, что Гершкович М.Я. не может нести ответственность за то, что расходы общества "Альянс-2" на указанное строительство оказалось невозможным возместить.

Кроме того, ответчик считает, что к данному спору подлежит применению правовая позиция, изложенная Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 06.11.2012 N 9127/12, согласно которой суду необходимо определить размер ответственности каждого из лиц, исполнявших обязанности руководителя должника.

Конкурсный управляющий Галимов Р.М. в отзыве и дополнительном отзыве доводы апелляционной жалобы отклонил, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта. Конкурсный управляющий считает доводы ответчика о невозможности представления отзыва с учетом ссылки лишь на тяжелое состояние здоровья надуманными и немотивированными, ориентированными на оказание психологического давления на судебный состав. Полагает, что Гершкович М.Я., являясь профессиональным управленцем, имеющим стаж руководящей работы более 10 лет, не мог не знать об обязанностях руководителя, в том числе по приведению бухгалтерского учета и отчетности должника в соответствии с фактической ситуацией и своевременному представлению в полном объеме бухгалтерской документации конкурсному управляющему для формирования конкурсной массы. Гершкович М.Я. с 21.12.1999 года являлся заместителем директора общества "Альянс-2", то есть располагал сведениями о финансовом положении должника. Конкурсный управляющий указывает, что воздушные судна должнику на праве собственности не принадлежат, оснований для их включения в конкурсную массу не имелось. Довод ответчика о недоказанности неполной передачи документации конкурсный управляющий отклонил со ссылкой на определение суда от 25.11.2010 по настоящему делу. Кроме того, конкурсным управляющим обращено внимание на то, что переданные ответчиком документы не содержали необходимой информации о взаимоотношениях с контрагентами. Так для подачи иска к обществу с ограниченной ответственностью "Нефть-Жилинвест" доказательственную базу конкурсный управляющий формировал на основании прошедших исков и материалов уголовного дела. База учета "1С бухгалтерия" недостоверна, что в качестве примера видно из распечатки карточки контрагента с наименованием "Нефть-Жилинвест".

В составе суда, рассматривающего дело, на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 37 Регламента арбитражных судов РФ произведена замена судьи Столяренко Г.М. в связи с нахождением её в ежегодном отпуске судьей Бабкиной С.А. После замены в составе суд начал рассмотрение апелляционной жалобы сначала.

В судебном заседании представитель Гершковича М.Я. доводы апелляционной жалобы поддержал за исключением довода о наличии у должника имущества (воздушных судов).

Конкурсный управляющий Галимов Р.М. и иные лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте судебного разбирательства в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также посредством размещения информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Протокольным определением апелляционного суда на основании части 1 статьи 262, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в целях обеспечения правильного и полного пересмотра дела, установления и оценки обстоятельств, на которые ссылается заявитель жалобы, к материалам дела приобщены дополнительные доказательства: судебные акты по делам N А47-10772/2010, N А47-5614/2012, N А47-10567/2011, N А47-10926/2006, N А47-4681/2007, N А47-6934/2006, акт от 10.04.2013, карточка субконто по контрагенту "Нефть-Жилинвест". В приобщении к материалам дела приложенной к отзыву конкурсного управляющего фотокопии договора аренды самолетов от 28.08.1995 N 222 судом отказано, поскольку документ поступил в суд в нечитаемом виде. Также суд не усмотрел оснований для приобщения к материалам дела представленных ответчиком в подтверждение отсутствия у него в период рассмотрения спора представителя документов и выписных эпикризов в отношении Гершковича М.Я., поименованных в письменном ходатайстве. Выписные эпикризы содержат сведения о состоянии здоровья Гершковича М.Я., в том числе подробный перечень перенесенных заболеваний и проведенного медицинского лечения, что в силу Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" относится к конфиденциальной информации о частной жизни, распространение которой ограничено. Поскольку указанные документы представлены в подтверждение обстоятельств невозможности предоставления отзыва и возражений в суд первой инстанции, отсутствия вины ответчика апелляционным судом в судебном заседании оглашены сведения эпикризов в отношении периода времени, в течение которого Гершкович М.Я. находился в лечебном учреждении: с 02.03.2009 по 27.03.2009, с 25.04.2009 по 05.06.2009, с 19.10.2009 по 12.11.2009, с 09.08.2010 по 07.09.2010, с 28.02.2011 по 25.03.2011, с 08.08.2011 по 01.09.2011, с 19.09.2011 по 11.10.2011 и с 19.09.2011 - пожизненно (круглосуточное пребывание в отделении).

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда от 12.05.2009 принято заявление ФНС России о признании общества "Альянс-2" несостоятельным (банкротом), возбуждено производство по делу о банкротстве.

Определением арбитражного суда от 11.06.2009 в отношении должника введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, с 10.02.2010 открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим должника утвержден Галимов Р.М.

Судом установлено, что в ходе конкурсного производства на основании приказа от 02.03.2010 N 2 (л.д.12 т.1) конкурсным управляющим Галимовым Р.М. проведена инвентаризация имущества должника, в результате которой выявлены основные средства (здание, земельный участок, автомобиль ГАЗ 3110, машина вахтовая АПВ) балансовой стоимостью 420 455 руб. 39 коп. (л.д. 13-15, 22-24 т.1), дебиторская задолженность в сумме 3 974 883 руб. 71 коп. (л.д. 20-21 т.1). Наличие у должника денежных средств в кассе и на расчетом счете (л.д. 16, 17 т.1), запасов (л.д. 18-19 т.1) конкурсным управляющим не установлено.

Согласно отчету конкурсного управляющего о результатах осуществления конкурсного производства от 22.11.2012 в конкурсную массу общества "Альянс-2" от реализации имущества должника, уступки права требования дебиторской задолженности, взыскания дебиторской задолженности поступило 666 052 руб. 83 коп., которые израсходованы на ведение процедуры конкурсного производства (л.д.86-95 т.1).

Согласно реестру требований кредиторов должника первой очереди не имеется, в раздел 2 реестра включены требования ФНС России в размере 272 060 руб., в часть 2 раздела 3 реестра включены требования пяти кредиторов на сумму 15 683 778 руб. 88 коп. основного долга и в часть 4 раздела 3 реестра включены требования трёх кредиторов на сумму 5 325 496 руб. 86 коп. штрафных санкций (пеней, неустойки), всего: 21 281 335 руб. 74 коп. (л.д. 110-121 т.1). Требования кредиторов не удовлетворены в связи с недостаточностью имущества должника.

Ссылаясь на наличие оснований для привлечения бывшего директора общества "Альянс-2" Гершковича М.Я. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции установил, что по данным бухгалтерского баланса общества "Альянс-2" по состоянию на 31.12.2009 числились активы в общей сумме 80 685 тыс.руб. Конкурсный управляющий обращался в суд с ходатайством об истребовании у Гершковича М.Я. документации должника согласно приведенному перечню. Определением суда от 25.11.2010 в удовлетворении ходатайства отказано, так как Гершкович М.Я. указал на отсутствие у него истребуемых документов ООО "Альянс-2". В связи с чем суд пришел к выводу, что бывшим директором должника Гершковичем М.Я. документы бухгалтерской отчетности ООО "Альянс-2", подтверждающие наличие или выбытие числящихся по данным бухгалтерского баланса за 2009 год активов, конкурсному управляющему Галимову Р.М. в полном объеме не переданы, что не позволило сформировать конкурсную массу за счет данных активов и погасить требования кредиторов, включенные в реестр требований кредиторов должника. Суд отметил, что названные обстоятельства считаются признанными ответчиком в силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как Гершковичем М.Я. доводы конкурсного управляющего не опровергнуты, каких-либо возражений по существу требований не представлено. При таких обстоятельствах, суд пришел к выводу о наличии оснований для привлечения Гершковича М.Я. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в размере требований кредиторов, включенных в реестр, и взыскал с ответчика 21 281 335 руб. 74 коп.

Заслушав объяснения представителя ответчика, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене в связи с неполным выяснением судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшему в период возникновения спорных правоотношений) все хозяйственные операции, проводимые организацией, подлежат оформлению первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская отчетность подлежат хранению не менее пяти лет после отчетного года. Ответственность за ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета возложена на руководителя организации.

В соответствии с пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Ответственность руководителя должника в силу указанной нормы возникает при неисполнении им обязанности по организации хранения бухгалтерской документации и отражении в бухгалтерской отчетности достоверной информации, что повлекло за собой невозможность формирования конкурсным управляющим конкурсной массы или ее формирование не в полном объеме и, как следствие, неудовлетворение требований кредиторов.

Указанная ответственность является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на руководителя должника обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Таким образом, принимая во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12, к значимым для разрешения дела обстоятельствам, подлежащим исследованию и оценке судом, относятся следующие юридические факты:

недостаточность имущества должника для удовлетворения требований конкурсных кредиторов;

неисполнение ответчиком обязательства по передаче документации либо отсутствие в ней соответствующей информации (объективная сторона правонарушения);

вина субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (пункт 1 статьи 401 ГК РФ);

наличие причинно-следственной связи между отсутствием документации (отсутствием в ней информации или ее искажением) и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Бремя доказывания указанных обстоятельств лежит на лице, заявившем о привлечении к ответственности. Отсутствие вины в силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности.

Названные обстоятельства в полном объеме судом первой инстанции не исследованы.

Так вывод суда о неисполнении ответчиком обязательства по передаче документации нельзя признать достаточно обоснованным с учетом имеющихся в деле доказательств.

Согласно последнему бухгалтерскому балансу общества "Альянс-2" перед открытием конкурсного производства (10.02.2010) по состоянию на 31.12.2009 активы должника, составляют 80 685 тыс.руб., в том числе: основные средства 420 тыс.руб., незавершенное строительство - 61 778 тыс.руб., запасы 1 691 тыс.руб., дебиторская задолженность - 16 841 тыс.руб. (л.д.8-9 т.1).

Вместе с тем, при рассмотрении ходатайства конкурсного управляющего об истребовании документации судом установлено и следует из материалов дела, что Гершкович М.Я. передал конкурсному управляющему документацию общества "Альянс-2" по актам приема-передачи: от 10.03.2010 (свидетельства, учредительные документы) (л.д.131 т.7 дела о банкротстве), от 15.03.2010 (бухгалтерская документация) (л.д.132-134 т.7 дела о банкротстве), от 20.03.2010 (компьютерный диск "1С Бухгалтерия") (л.д.130 т.7 дела о банкротстве), от 08.04.2010 (бухгалтерская документация) (л.д.130 т.7 дела о банкротстве) и 30.08.2010 (документы по кадрам) (л.д.45 т.9 дела о банкротстве).

Из содержания актов от 15.03.2010, 08.04.2010 следует, что конкурсному управляющему переданы кассовые книги за 2007, 2008, 2009 годы, книги покупок, продаж за 2007-2009 годы, главные книги за 2008, 2009 годы, журналы-ордера по счетам 60, 62 за 2007-2009 годы, договоры за 2004-2008 годы, счета-фактуры и акты СМР 2006-2009г.г. В анализе финансового состояния временным управляющим должника отражено, что на основании решения общего собрания участников общества "Альянс-2" от 01.04.2009 производственная деятельность приостановлена.

Также из материалов дела следует, что в бухгалтерском балансе должника на 30.06.2009 незавершенное строительство составляло 453 тыс.руб, а дебиторская задолженность покупателей и заказчиков - 69 698 тыс.руб. (л.д.138-139 т.6 дела о банкротстве).

Согласно пояснительной записке директора Гершковича М.Я. к бухгалтерскому балансу на 30.09.2009 в результате проверки всех строк баланса были внесены исправления и уточнён баланс на 30.09.2009, произведено списание материалов на незавершенное строительство, так как данные баланса на 30.06.2009 не соответствовали фактическим затратам на незавершенное строительство. Представлен список основных средств должника, расшифровка дебиторской задолженности по состоянию на 30.06.2009 на сумму 69 698 руб. с указанием наименования дебиторов, размера задолженности, даты возникновения обязательства (л.д.108-113 т.6 дела о банкротстве). С учетом уточнения, в бухгалтерском балансе должника на 30.09.2009 увеличены активы по строке незавершенное строительство - 61 778 тыс.руб., уменьшена учитываемая дебиторская задолженность покупателей и заказчиков - 9 557 тыс.руб. (л.д.138-139 т.6 дела о банкротстве).

При изложенных обстоятельств, заявляя о неисполнении руководителем должника обязанности по передаче документации в полном объеме, конкурсный управляющий должен был на основе анализа имеющихся документов указать, какие конкретно документы первичного бухгалтерского учета должника и в отношении каких учитываемых в балансе активов фактически ответчиком не переданы, но необходимы в целях формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд в обжалуемом определении указал на непередачу ответчиком документации в отношении незавершенного строительства в сумме 61 778 тыс. руб. и дебиторской задолженности на сумму 12 778 тыс. руб.

Вместе с тем инвентаризация дебиторской задолженности проведена конкурсным управляющим только 02.02.2012 (акт N 005 - л.д.20-21 т.1), в акте отражено выявление дебиторской задолженность в сумме 3 974 88 руб. Однако в отчете конкурсного управляющего указано на включение в конкурсную массу дебиторской задолженности в иной сумме - 4 062 787 руб. Также отчет содержит сведения о том, что конкурсным управляющим предъявлялись иски о взыскании задолженности не только в отношении дебиторов, включенных в акт инвентаризации, но и в отношении иных лиц: ООО "Фирма Стеклострой", ООО "Цементная транспортная компания", ООО "Югмонтаж", ИП Ивановой Е.А., ООО "Фирма "Сталь-Стандарт", ООО "Торговая компания "Евростиль-Товары", ООО "Диалог-Электро", ООО "белорусский дом", ООО "ОренТоргДизайн", ООО "СуперСтрой", ООО "Заря-2000", ООО "Уралстройсервис". Согласно указанным в отчете результатам мер по предъявлению третьим лицам требований о взыскании задолженности конкурсный управляющий в инвентаризационную опись включил сведения только о тех дебиторах, в отношении которых требования конкурсного управляющего удовлетворены.

Акт приема-передачи бухгалтерской документации от 15.03.2010 содержит сведения о передаче конкурсному управляющему договоров и актов выполненных работ за 2007-2008 годы, архивной папки "Акты СМР январь 2007 г. - февраль 2009 г.". Недостаточность указанных документов для целей выявления и реализации активов должника в незавершенном строительстве конкурсным управляющим немотивированна, судом не исследована.

Таким образом, неисполнение ответчиком обязанности по передаче документации должника установлено судом формально, исходя из данных бухгалтерского баланса о размере активов и заявления конкурсного управляющего о недостаточности документов. Вместе с тем, поскольку в данном случае передача документации имела место, для установления объективной стороны правонарушения заявителю необходимо доказать отсутствие в переданной документации соответствующей информации.

В обжалуемом судебном акте суд первой инстанции указал перечень документов, в отношении которых конкурсным управляющим было заявлено об истребовании их у руководителя должника и установлен факт их отсутствия у последнего. Однако отсутствие каких именно документов из указанного перечня препятствует формированию конкурсной массы судом не установлено. Не представлено таких доказательств и апелляционному суду, что свидетельствует о недоказанности заявителем причинно-следственной связи между отсутствием документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов.

Также в отношении активов должника в незавершенном строительстве с учетом доводов заявителя жалобы и отзыва на неё апелляционным судом, исходя из общедоступных сведений информационного ресурса арбитражной информационной системы, установлено, что между должником и обществом с ограниченной ответственностью "Нефть-Жилинвест" имелись взаимоотношения, связанные со строительством жилого комплекса в г.Оренбурге. Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 10.04.2007 по делу N А47-6934/2006 удовлетворен иск общества с ограниченной ответственностью "Нефть-Жилинвест" (заказчик) о признании незаключенным договора генерального подряда от 22.01.2004, отказано в иске общества "Альянс-2" (генподрядчик) об определении долей в объекте незавершенного строительством. С иском об определении долей в законченном строительством объекте также обращался конкурсный управляющий Галимов Р.М., судебными актами по делу N А47-5614/2012 в удовлетворении иска отказано. При этом из их содержания не следует, что отказ в удовлетворении требования связан с недоказанностью объема произведенных должником затрат в объект строительства.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что конкурсным управляющим не доказан факт неполной передачи руководителем должника первичной документации, наличие причинно-следственной связи между отсутствием документации и невозможностью удовлетворения требований кредиторов как обязательных элементов, с которыми закон связывает возможность привлечения контролирующего должника лицо к субсидиарной ответственности.

Довод отзыва конкурсного управляющего о недостоверности базы учета "1С Бухгалтерия" судом не принимается, поскольку в суде первой инстанции не заявлялся, акт составлен только 10.04.2013, сведений об ином размере сальдо по названному контрагенту чем указано в карточке субконто суду не представлено.

При таких обстоятельствах, основания для взыскания с Гершковича М.Я. в порядке субсидиарной ответственности 21 281 335 руб. 74 коп. отсутствуют, обжалуемое определение подлежит отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд принимает представленные ответчиком возражения и доказательства отсутствия вины Гершковича М.Я. в неполной передаче документов. Согласно протоколу общего внеочередного собрания участников от 31.03.2009 Гершкович М.Я. назначен на должность директора общества "Альянс-2" с 01.04.2009 (л.д.33 т.1). Конкурсное производство открыто в отношении должника 10.02.2010.

Согласно исследованным в судебном заседании документам Гершкович М.Я. находился на стационарном лечении в период с 02.03.2009 по 27.03.2009, с 25.04.2009 по 05.06.2009, с 19.10.2009 по 12.11.2009. Таким образом, в период осуществления им полномочий руководителя должника с 01.04.2009 по 10.02.2010 Гершкович М.Я. не находился на лечении только с 06.06.2009 по 18.10.2009 и с 13.11.2009 по 09.02.2010. При таких обстоятельствах, учитывая тяжесть заболеваний, апелляционный суд полагает, что указанного времени было недостаточно для полного анализа имеющейся документации, принятия мер для восстановления отсутствующей.

Что касается довода жалобы о ненадлежащем извещении ответчика о времени и месте судебного разбирательства, суд находит его несостоятельным, поскольку в материалах дела имеются доказательства получения судебной корреспонденции непосредственно ответчиком (л.д.66а т.1).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Оренбургской области от 09.01.2013 по делу N А47-3603/2009 отменить, апелляционную жалобу Гершковича Михаила Яковлевича удовлетворить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Альянс-2" Галимова Рауфа Масгутовича о привлечении Гершковича Михаила Яковлевича к субсидиарной ответственности и взыскании с него 21 281 335 руб. 74 коп. отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

С.Д. Ершова

Судьи

С.А. Бабкина Л.В. Забутырина