Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 08АП-2244/13

город Омск

06 мая 2013 г.

Дело N А70-11135/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Черемновой И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2244/2013) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2013 по делу N А70-11135/2012 (судья Безикова О.А.), принятое по заявлению открытого акционерного общества Промышленная компания "Тюменьэлектромонтаж" (ОГРН 1027200790100, ИНН 7203090235) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения от 01.10.2012 N Р50/12-01,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Администрации Тюменского муниципального района,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от открытого акционерного общества Промышленная компания "Тюменьэлектромонтаж" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Администрации Тюменского муниципального района - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

открытое акционерное общество Промышленная компания "Тюменьэлектромонтаж" (далее по тексту - ОАО "Промышленная компания "Тюменьэлектромонтаж", заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее по тексту - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 01.10.2012 N Р50/12-01 по делу N Р50/12 о проверке факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2013 по делу N А70-11135/2012 заявленные Обществом требования удовлетворены на том основании, что суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества намерения уклониться от заключения государственного контракта.

Не согласившись с указанным судебным актом, антимонопольный орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2013 по делу N А70-11135/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает на то, что не представление ОАО "Промышленная компания "Тюменьэлектромонтаж" надлежащим образом оформленного обеспечения исполнения государственного контракта - банковской гарантии, является, в силу части 11 статьи 41.12 Федерального закона от21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", основанием для признания Общества лицом, уклонившимся от заключения государственного контракта.

Общество, антимонопольный орган и Администрация, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайства об отложении судебного заседания и письменные отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие сторон и третьего лица, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, заказчиком - Администрацией 17.07.2012 на официальном сайте в сети Интернет по адресу: http://zakupki.gov.ru было размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0167300000112000229.

В соответствии с протоколом подведения итогов аукциона N ЭА 299-12-2 (N0167300000112000229-3) от 06.08.2012, единственным участником признано ОАО Промышленная компания "Тюменьэлектромонтаж", место нахождения: 625014, г.Тюмень, ул. В.Высоцкого, д.31, стр.7. Проект контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме N0167300000112000229 Администрацией для его подписания единственным участником аукциона был направлен оператору электронной площадки в установленный законом срок.

Обществом 27.08.2012 в установленный срок проект муниципального контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право на его подписание от имени участника открытого аукциона, направлен оператору площадки. Документ об обеспечении исполнения контракта со стороны Общества не направлен.

08.08.2012 от имени Заказчика - Администрации был составлен и размещен на электронной площадке протокол об отказе от заключения контракта.

Основанием для отказа от заключения контракта послужил факт не представления Обществом документа об обеспечении контракта.

По результатам проведенной проверки по факту уклонения Общества от заключения контракта по итогам открытого аукциона в электронной форме N 0167300000112000229 Управлением было вынесено решение N Р49/12-01 по делу N Р49/12 о проверке факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта от 12.09.2012, в соответствии с которым факт уклонения Общества от заключения муниципального контракта признан не подтвердившимся.

При этом Управление исходило из того, что банковская гарантия в обеспечение контракта не была своевременна получена и представлена Обществом по независящим от него причинам.

Также Управление обязало Администрацию совершить действия через оператора электронной торговой площадки, направленные на заключение муниципального контракта с Обществом по итогам открытого аукциона в электронной форме N 016730000011000229 в случае представления Обществом надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта в соответствии с законодательством о размещении заказов.

14.09.2012 доступ к электронной торговой площадке был открыт для подписания Обществом муниципального контракта и представления документа об обеспечении контракта.

17.09.2012 Общество направило оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, а также банковскую гарантию N 26 от 28.08.2012, также подписанную электронной цифровой подписью уполномоченного лица.

19.09.2012 от имени Заказчика - Администрации был составлен и размещен на электронной площадке протокол об отказе от заключения контракта.

Основанием для отказа от заключения контракта послужил тот факт, что представленная банковская гарантия не соответствовала действующему законодательству в сфере размещения заказов, а также пункту 12.6.1. документации об открытом конкурсе, так как содержала условие о выплате Гарантом денежных средств в случае невыполнения Обществом обязательств по условиям открытого конкурса, а именно: отзыва или изменения конкурсной заявки в течение срока ее действия после установленной конкурсной документацией даты вскрытия конвертов с конкурсными ценовыми предложениями.

На основании поступивших от Администрации сведений от 20.09.2012, Управлением была проведена проверка, по результатам которой вынесено решение N Р50/12-01 по делу N Р50/12 о проверке по факту уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, в соответствии с которым факт уклонения Общества от заключения контракта по итогам проведения аукциона в электронной форме N 0167300000112000229 признан подтвердившимся. В связи с этим, Общество было включено в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с принятым решением Управления, заявитель обратился в Арбитражный суд Тюменской области с настоящим заявлением.

Исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, оценив доводы сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что требования заявителя являются обоснованными и правомерно удовлетворены судом первой инстанции. При этом апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе установление единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов, регулируются Закона N 94-ФЗ.

Согласно статье 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также - государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Из пункта 1 части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ следует, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Согласно части 2 названой статьи заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (часть 3 статьи 41.12. Закона N 94-ФЗ).

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Согласно части 11 статьи 14.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Признание поставщика (исполнителя, подрядчика) уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта влечет включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (статья 19 Закона N 94-ФЗ).

Реестр недобросовестных поставщиков, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

Иными словами, включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков, являющееся правовым последствием установления факта уклонения от заключения контракта, по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Таким образом, для целей исключения возможности необоснованного ограничения прав лица на дальнейшее участие в аукционах, административным органом наряду с фактом отказа от заключения контракта, должно быть установлено, что участник размещения заказа отказался от заключения контракта немотивированно, без наличия к тому веских и объективных оснований, не позволяющих выполнить условия этого контракта; антимонопольному органу следует установить факт недобросовестности и вины участника заказа.

Если такие обстоятельства установлены не будут, то решение о признании Общества уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта должно быть признано незаконным с учетом того, что повлечет необоснованное включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков, что само по себе является специфической формой принудительного воздействия на участников размещения заказа; данная мера связана с возложением негативных последствий - наличие в свободном доступе информации о лице как о ненадежном поставщике, ненадлежащим образом исполнившим принятое на себя обязательство и, как следствие, подрыв деловой репутации и возможное уменьшение в будущем количества заключенных сделок, а также выгоды от осуществления предпринимательской деятельности.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации, при выборе средств и способов правового воздействия федеральный законодатель не может игнорировать сложившуюся в Российской Федерации как в правовом государстве отраслевую систему правового регулирования и общие принципы соответствующих отраслей права - публичного или частного.

Приведенная правовая позиция, выраженная в Постановлении от 18 июля 2008 года N 10-П, не исключает, что федеральный законодатель, учитывая социальные, экономические и иные факторы, а также исходя из неоднородного характера соответствующих правоотношений, вправе прибегать к их регулированию с использованием правовых средств не только в рамках одной отраслевой модели. Однако такое правовое регулирование, во всяком случае, не может не учитывать конституционные принципы справедливости, юридического равенства, пропорциональности и соразмерности вводимых мер конституционно значимым целям и их согласованности с системой действующего правового регулирования.

В силу статей 17 (часть 3), 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

В связи с этим, апелляционный суд считает, что любое негативное последствие, установленное законодателем за нарушение желаемой модели поведения, требует установления контролирующим органом вины, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности.

Следовательно, антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о признании лица уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта, не может ограничиваться формальной констатацией лишь факта установления заказчиком уклонения победителя аукциона от заключения государственного (муниципального) контракт, не выявляя иные связанные с ним обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины соответствующих субъектов, в какой бы форме она ни проявлялась.

Применительно к рассматриваемым правоотношениям отсутствие вины при отказе в заключении муниципального контракта является одним из обстоятельств, исключающих возможность наступления неблагоприятных последствий, поскольку свидетельствует об отсутствии самого неправомерного поведения.

В рассматриваемом случае апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что все действия Общества свидетельствуют о намерении его заключить муниципальный контракт.

Применительно к настоящему спору, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о признании Общества уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта не может ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Апелляционный суд считает, что поведение Общества не может быть расценено как уклонение от заключения муниципального контракта именно как виновное, недобросовестное деяние.

Напротив, обстоятельства дела свидетельствуют о том, что все действия заявителя были направлены именно на заключение спорного контракта, иного по материалам дела не усматривается.

Не имеется в материалах дела доказательств и того, что спорное поведение Общества могло повлечь невозможность заключения с ним контракта как признанного победителем аукциона и, как следствие, нарушение прав заказчика.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заявителем были приняты активные и достаточные меры по подписанию муниципального контракта, что уже само по себе исключает наличие в поведении Общества признаков недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения контракта.

Более того, несмотря на отказ Администрации от заключения контракта, при повторном проведении аукциона в электронной форме N 016730001412000008 на эти же объемы работ 23.10.2012 заключен муниципальный контракт между Администрацией и Обществом, как единственным участником.

Следовательно, в рассмотренном случае включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона N 94-ФЗ, а также является явно несоразмерным характеру допущенного им нарушения.

При указанных обстоятельствах, решение Управления от 01.10.2012 N Р50/12-01 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует Федеральному закону N 94-ФЗ, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и правомерно признано судом первой инстанции недействительным.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что Управлением в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении судебных расходов апелляционным судом не рассматривается, так как антимонопольный орган на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 24.01.2013 по делу N А70-11135/2012 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер