Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2013 г. N 11АП-2378/13

г. Самара

06 мая 2013 г.

Дело N А55-27143/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 мая 2013 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Буртасовой О.И., Деминой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гараевой Д.Н.,

с участием:

от истца - генеральный директор Корнеев Д.В., решение от 13.09.2010 N 76, представитель Ю С.Г., доверенность от 17.05.2012,

от ответчика - представитель Иванов И.Ю., доверенность от 26.11.2012,

рассмотрев в открытом судебном заседании 23 апреля - 30 апреля 2013 года апелляционные жалобы закрытого акционерного общества "Континиус", г. Саратов, Саратовская область, и открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва, на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 января 2013 года по делу N А55-27143/2012 (судья Зафран Н.А.),

по иску закрытого акционерного общества "Континиус", г. Саратов, Саратовская область, ИНН 6450003845, ОГРН 1026402193861, к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва, ИНН 7740000076, ОГРН 1027700149124, о взыскании 13 124 269 руб. 19 коп.,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Континиус" (далее - ЗАО "Континиус", истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к открытому акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС", ответчик) о взыскании задолженности в сумме 10 499 415 руб. 42 коп. и 2 624 853 руб. 84 коп. пени, с учетом принятого судом уточнения размера исковых требований (т. 2, л.д. 78-82, 149).

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по договору N ПЮВ 01-01/3183с.

Решением Арбитражного суда Самарской области от исковые требования удовлетворены частично. С ОАО "МТС" в пользу ЗАО "Континиус" взыскано 1 154 390 руб. 10 коп. задолженности. В остальной части иска отказано. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с ОАО МТС в размере 7 795 руб., с ЗАО "Континиус" в размере 80 826 руб. 34 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, стороны подали апелляционные жалобы.

ЗАО "Континиус" в апелляционной жалобе просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований, вынести новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В качестве оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части истец указал на нарушение норм материального и процессуального права.

ОАО "МТС" в апелляционной жалобе просит изменить решение суда в части взыскания с ответчика 1 154 390 руб. 10 коп. задолженности и принять в этой части новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований; в остальной части ответчик просит оставить решение суда без изменения. В качестве оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части ответчик указал на неправильное применение норм материального права.

Определением от 26.03.2013 Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Балашевой В.Т., судей Морозова В.А. и Туркина К.К. отложил рассмотрение апелляционных жалоб на 23.04.2013 на 15 час. 10 мин.

Определением председателя первого судебного состава Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.04.2013 в связи с отпуском судей Морозова В.А. и Туркина К.К. в составе суда произведена их замена на судей Буртасову О.И. и Демину Е.Г.

После замены судей рассмотрение дела начато с начала.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы своих апелляционных жалоб. Представитель истца уточнил требования своей апелляционной жалобы, просил отменить решение суда, удовлетворить исковые требования в части взыскания задолженности в сумме 8 625 435, 84 руб. и в части взыскания пени в сумме 2 156 855, 01 руб.

В судебном заседании 23.04.2013 объявлялся перерыв до 10 час. 30 мин. 30.04.2013. После перерыва судебное заседание продолжено.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил.

Как следует из материалов дела, 22.07.2008 между ОАО "МТС" (заказчик) и ЗАО "Континиус" (подрядчик) был заключен договор N ПЮВ 01-01/3183с на создание объекта - выполнение проектно-изыскательных и строительно-монтажных работ по строительству волоконно-оптической линии связи (далее - договор).

По условиям договора подрядчик обязался выполнить работы по строительству ВОЛС (проектно-изыскательские работы, в том числе получение технических условий и согласование проектной документации, прокладка, монтаж, сварке волоконно-оптического кабеля (ВОК), строительство кабельной канализации) на территориях филиала ОАО "МТС" "Макро-регион "Поволжье-Юго-Восток" (Республика Башкортостан, Самарская, Саратовская, Ульяновская и Оренбургская области) в соответствии с заказом, а также сдать их результат заказчику, а заказчик обязался принять и оплатить результат работ (п.п. 2.1., 2.1.1. договора).

В соответствии с пунктами 2.2.1. - 2.4. перечень и объем работ, их стоимость, а также стоимость материалов и оборудования, предоставляемых подрядчиком, определяется Протоколом согласования договорной цены (Приложение N 1); Заказом на проектно-изыскательские и строительно-монтажные работы (форма Заказа - Приложение N 2); Техническим заданием (приложение N 1 к соответствующему Заказу) на проведение проектно-изыскательских и строительно-монтажных работ (Форма Технического задания - Приложение N 3 к договору). Подрядчик выполняет все работы согласно срокам, предусмотренным настоящим договором и Заказом (Приложение N 2). Соответствующие Приложения N 1, N 2, N 3 являются неотъемлемой частью настоящего договора и вступают в силу с момента их подписания.

Заключенный сторонами договор является смешанным, содержащим элементы договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик и договора подряда, регулируемыми нормами параграфов 1, 3, 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По общему правилу, установленному статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Согласно пункту 5.1. договора ориентировочная стоимость объекта по соответствующему заказу определяется ориентировочно длиной объекта и включает в себя работы, указанные в ст. 2.8.1. и ст. 2.8.2. договора.

Стоимость работ по заказу может быть изменена по согласованию сторон путем подписания дополнительных соглашений к Заказу в следующих случаях: необходимости докладки одного канала телефонной канализации при не прохождении кабеля в существующей канализации; после завершения работ по Заказу фактическая длина ВЛС превысит более чем на 5% расчетное значение, указанное в п. 1 Заказа. В противном случае заказчик принимает работы подрядчика, оцененные по фактической длине ВОЛС, без оформления дополнительного соглашения (пункт 5.2. договора).

Окончательная стоимость работ по заказу определяется по фактически выполненным работам и подлежит указанию в акте сдачи-приемки (КС-11), подписанном заказчиком и подрядчиком, исходя из цен, указанных в сметной документации к соответствующему заказу (пункт 5.3. договора).

Порядок и срок перечисления платежей за работы установлен пунктом 5.4. договора, а именно: 30% от стоимости работ по Заказу - в течение 15 банковских дней с момента подписания заказа; 60% стоимости выполненных работ по Заказу после подписания актов по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на основании счета-фактуры в течение 15 рабочих дней после подписания соответствующих актов; 10% стоимости работ оплачиваются в течение 15 рабочих дней с момента подписания акта рабочей комиссией, подтверждающего отсутствие замечаний заказчика к выполненным работам по строительству всех участков ВОЛС, предусмотренных Заказом.

Согласно пункту 2.11. договора в случае, если фактическая протяженность участка объекта отличается от протяженности, указанной в статье 5.1. договора, величина платежей заказчика корректируется с учетом фактической протяженности объекта согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

На условиях договора сторонами были согласованы следующие Заказы:

N 12-ПИР СМР ПЮВ 01-01/4441с/1 от 23.10.2008, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение ПИР и СМР по прокладке и монтажу 32 волоконного оптического кабеля связи от "НРП Ключи" ООО "СЦС Совинтел" до "БС 64-112" Саратовская область, Вольский район, н.п. Сенной, башня ОАО "МТС" на основании ТЗ N 64-М-04/08 от 22.07.2008, протяженностью участка 9,2 км. Договорная стоимость заказа в соответствии с протоколом согласования договорной цены составила 4 495 210 руб. Срок завершения работ - 30.12.2008 (т. 1 л.д. 59, 61);

N 13-ПИР СМР ПЮВ 01-01/4271с/3 от 14.10.2008, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение ПИР и СМР по прокладке и монтажу 32 волоконного оптического кабеля связи от "ООО "СЦС Совинтел" г. Саратов" до "MSC г. Саратов" на основании ТЗ N 64-М-05/08 от 22.07.2008, протяженностью участка 2 км. Договорная стоимость заказа в соответствии с протоколом согласования договорной цены составила 778 534 руб. 50 коп. Срок завершения работ - 30.10.2008 (т. 1 л.д. 66, 68).

N 14-ПИР СМР ПЮВ 01-01/4441с/2 от 23.10.2008, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение ПИР и СМР по прокладке и монтажу 32 волоконного оптического кабеля связи от "НРП Березово" ООО "СЦС Совинтел" до "БС 64-355" Саратовская область, Балаковский район, п. Березово на основании ТЗ N 64-М-06/08 от 22.07.2008, протяженностью участка 8 км. Договорная стоимость заказа в соответствии с протоколом согласования договорной цены составила 4 134 248 руб. Срок завершения работ - 30.12.2008 (том 1 л.д. 73, 75).

N 15-ПИР СМР D0813373-05 от 20.11.2008, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение ПИР и СМР по прокладке и монтажу 32 волоконного оптического кабеля связи от "муфта N 14 ООО "СЦС Совинтел" до "БС 64-067" Саратовская область, Ивантеевсикй район, п. Ивантеевка, ЧП "Рыков" на основании ТЗ N 64В-01/08, протяженностью участка 5,2 км. Договорная стоимость заказа в соответствии с протоколом согласования договорной цены составила 2 326 635 руб. 50 коп. Срок завершения работ - 30.12.2008 (том 1 л.д. 80, 82).

N 16-ПИР СМР ПЮВ 01-01/4441с/3 от 23.10.2008, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение ПИР и СМР по прокладке и монтажу 32 волоконного оптического кабеля связи от "муфта N 21 ООО "СЦС Совинтел" до "БС 64-606" Саратовская область, Пугачевский район, г. Пугачев, РТРС Саратовское ОРТПЦ на основании ТЗ N 64В-02/08 от 22.07.2008, протяженностью участка 1 км. Договорная стоимость заказа в соответствии с протоколом согласования договорной цены составила 456 247 руб. Срок завершения работ - 30.12.2008 (том 1 л.д. 91, 93).

N 17-ПИР СМР ПЮВ 01-01/4441с/4 от 23.10.2008, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение ПИР и СМР по прокладке и монтажу 32 волоконного оптического кабеля связи от "муфта N 2 ООО "СЦС Совинтел" до "БС 64-605" Саратовская область, Балаковский район, с. Малоперекопное, СПК "Потапово" на основании ТЗ N 64В-03/08 от 22.07.2008, протяженностью участка 1 км. Договорная стоимость заказа в соответствии с протоколом согласования договорной цены составила 456 247 руб. Срок завершения работ - 30.12.2008 (том 1 л.д. 100, 102).

N 21-ПИР СМР ПЮВ 01-01/4338с/2 от 23.10.2008, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение ПИР и СМР по прокладке и монтажу 32 волоконного оптического кабеля связи от "муфта N 6 ООО "СЦС Совинтел" до "БС 64-129" Саратовская область, Воскресенский район, с. Синодское на основании ТЗ N 64В-07/08 от 22.07.2008, протяженностью участка 2 км. Договорная стоимость заказа в соответствии с протоколом согласования договорной цены составила 960 697 руб. Срок завершения работ - 30.12.2008 (том 1 л.д. 110, 112).

N 22-ПИР СМР ПЮВ 01-01/4338с/3 от 20.10.2008, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя выполнение ПИР и СМР по прокладке и монтажу 32 волоконного оптического кабеля связи от "муфта N 18 ООО "СЦС Совинтел" до "БС 64-219" г. Саратов, п. Солнечный, башня ОАО "МТС" на основании ТЗ N 64В-07/08 от 22.07.2008, протяженностью участка 1,6 км. Договорная стоимость заказа в соответствии с протоколом согласования договорной цены составила 611 841 руб. 80 коп. Срок завершения работ - 30.12.2008 (том 1 л.д. 119, 121).

По результатам выполнения работ сторонами были подписаны акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 на общую сумму 18 739 794 руб. 75 коп., в том числе: на сумму 3 175 860 руб. 26 коп. по заказу N 12, на сумму 275 642 руб. 69 коп. по заказу N 13, на сумму 2 151 373 руб. 88 коп. по заказу N 14, на сумму 6 901 997 руб. по заказу N 15, на сумму 1 632 691 руб. 66 коп. по заказу N 16, на сумму 1 411 047 руб. 54 коп. по заказу N 17, на сумму 2 578 501 руб. 78 коп. по заказу N 21 и на сумму 612 679 руб. 94 коп. по заказу N 22.

Акты о приемке выполненных работ содержат отметки заказчика о том, что работы выполнены с ведомостью недостатков.

Выполненные работы были оплачены заказчиком частично, в общей сумме 8 240 379 руб. 42 коп., в том числе: по заказу N 12 в размере 1 707 731 руб. 40 коп., по заказу N 13 - 250 062 руб. 59 коп., по заказу N 14 - 1 936 236 руб. 49 коп., по заказу N 15 - 2 097 503 руб. 10 коп., по заказу N 16 - 414 778 руб. 97 коп., по заказу N 17 - 423 859 руб. 07 коп., по заказу N 21 - 858 795 руб. 86 коп., по заказу N 22 - 551 411 руб. 94 коп.

Удовлетворяя исковые требования частично 1 154 390 руб. 10 коп., суд исходил из согласованной стоимости работ, указанных в Заказах, посчитав, что истцом не выполнены требования пунктов 3, 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Однако судом не учтено, что в силу пункта 5.1. договора стоимость работ является ориентировочной.

В пункте 5.2. договора стороны также согласовали, что стоимость работ по заказу может быть изменена по согласованию сторон путем подписания дополнительных соглашений к Заказу в следующих случаях: необходимости докладки одного канала телефонной канализации при не прохождении кабеля в существующей канализации; после завершения работ по Заказу фактическая длина ВЛС превысит более чем на 5% расчетное значение, указанное в п. 1 Заказа. В противном случае заказчик принимает работы подрядчика, оцененные по фактической длине ВОЛС, без оформления дополнительного соглашения.

Окончательная стоимость работ по Заказу в силу пункта 5.3. договора определяется по фактически выполненным работам и подлежит указанию в акте сдачи-приемки (КС-11), подписанном заказчиком и подрядчиком, исходя из цен, указанных в сметной документации к соответствующему Заказу.

Как следует из материалов дела, сметы об увеличении стоимости работ (т. 2, л.д. 71-77, 108-115) утверждены техническим директором филиала ОАО "МТС" Корнышеым А.Ю., полномочия на совершение сделок от имени ответчика на сумму, не превышающую 200 000 долларов США, подтверждены доверенностями N 0827/07 от 25.05.2007, N 0443/09 от 12.05.2009 (т.2, л.д. 93-100).

Выполнение работ на общую сумму 18 739 794 руб. 75 коп. подтверждено соответствующими актами формы КС-2, справками формы КС-3. Данное обстоятельство в силу пункта 2.9. договора является основанием для оплаты.

Как предусмотрено пунктом 5.4. договора, при приемке выполненных работ по акту, ответчик должен произвести оплату в размере 90%, в том числе 60% - в течение 15 рабочих дней после подписания соответствующих актов.

Исходя из подписанных сторонами актов формы КС-2, справок КС-3 и произведенной заказчиком оплаты, у заказчика возникла обязанность по оплате выполненных работ в пределах 90% от их стоимости, что в данном случае, составляет 8 627 420 руб., в том числе: по заказу по заказу N 12 в размере 1 150 542 руб. 83 коп., по заказу N 15 - 4 114 294 руб. 20 коп., по заказу N 16 - 1 054 643 руб. 52 коп., по заказу N 17 - 846 083 руб. 72 коп., по заказу N 21 - 1 461 855 руб. 76 коп.

Оснований для взыскания задолженности по Заказам N 13, N 14 и N 22 не усматривается, поскольку ответчиком по данным заказам произведена оплата в размере 90% от стоимости принятых работ.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования о взыскании задолженности в сумме 8 627 420 руб. являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Доводы ОАО "МТС" о том, что работы выполнены с недостатками, поэтому они не подлежат оплате, суд апелляционной инстанции отклоняет.

По смыслу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ от оплаты работ может иметь место лишь в том случае, если недостатки работ носят неустранимый (существенный) характер. В остальных случаях выявления несущественных (устранимых) недостатков заказчику предоставляются альтернативные способы защиты нарушенного права в виде предъявления к подрядчику требований о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Ответчик не доказал, что выявленные недостатки результата выполненных истцом работ носят неустранимый характер.

Из подписанных сторонами ведомостей недостатков усматривается, что данные недостатки являются устранимыми (т.1, л.д. 34-40, 43, 46-51).

Доказательств предъявления истцу требований об устранении иных недостатков (т.1, л.д. 41-42, 44-45), ответчик в материалы дела не представил.

Кроме того, поскольку истец выполнил работы с недостатками, исходя из условий договора, 10% от стоимости работ не подлежат оплате, до подписания акта рабочей комиссией, подтверждающего отсутствие замечаний заказчика к выполненным работам по строительству всех участков ВОЛС, предусмотренных Заказом.

Истцом заявлены требования о взыскании с ответчика пени за просрочку оплаты в сумме 2 624 853 руб. 84 коп. на основании пункта 10.6 договора.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По смыслу названной нормы и в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец должен доказать не только обстоятельства ненадлежащего исполнения ответчиком своего обязательства, но также и период его просрочки, представить расчет иска с указанием начального и конечного периода просрочки.

Обязанность произвести данный расчет, возложена именно на истца, но не на арбитражный суд.

Однако соответствующий расчет неустойки (пени), которую истец просит взыскать, к исковому заявлению не приложен.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении иска в части взыскания пени.

Представленные истцом в суд апелляционной инстанции расчеты пени не могут быть приняты и рассмотрены судом апелляционной инстанции в силу части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку являются новыми требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1, пунктом 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает необходимым решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт, взыскав с ответчика в пользу истца 8 627 420 руб. задолженности.

На основании частей 1, 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе истца относятся на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе ответчика относятся на ОАО "МТС" и возмещению не подлежат.

Поскольку при подаче иска истцу предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины, последняя подлежит взысканию со сторон в доход федерального бюджета.

руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 21 января 2013 года по делу N А55-27143/2012 изменить и принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва, в пользу закрытого акционерного общества "Континиус", г. Саратов, Саратовская область, задолженность в сумме 8 627 420 руб.

В остальной части исковые требования оставить без удовлетворения.

Взыскать в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску с открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва, в размере 58 256 руб. 47 коп., с закрытого акционерного общества "Континиус", г. Саратов, Саратовская область, в размере 30 364 руб. 87 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы", г. Москва, в пользу закрытого акционерного общества "Континиус", г. Саратов, Саратовская область, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 1 314 руб. 72 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.Т. Балашева

Судьи

О.И. Буртасова Е.Г. Демина