Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2013 г. N 15АП-4288/13

город Ростов-на-Дону

12 апреля 2013 г.

дело N А53-32998/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Кузнецова С.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Косеевой М.С.

при участии:

от истца - представитель Чепайкин Е.Н. по доверенности N 02-50/907 от 09.04.2013; представитель Жиглатая Н.С. по доверенности N 02-50/906 от 09.04.2013;

от ответчика - представитель Газаров В.В. по доверенности от 11.03.2013; представитель Тищенко О.А. по доверенности от 18.03.2013;

от третьего лица - представитель Данилова Н.А., постановление N 1012 от 27.09.2010;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Монтажгазспецстрой" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2013 по делу N А53-32998/2012

по иску администрации Зерноградского городского поселения

к ответчику - ООО "Монтажгазспецстрой"

при участии третьего лица - МУП "Стройзаказчик"

о взыскании неустойки

принятое в составе судьи Бирюковой В.С.

УСТАНОВИЛ:

администрация Зерноградского городского поселения обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" о взыскании неустойки в размере 805400 руб. 38 коп. (с учетом увеличения размера требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 71-72).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, муниципальное унитарное предприятие "Стройзаказчик".

Решением от 11.02.2013 иск удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взыскано 496188 руб. 10 коп. неустойки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Решение мотивировано тем, что стоимость работ по заключенному сторонами контракту составляет 22899925 рублей, подрядчиком выполнены работы на сумму 18703880 рублей. В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по контракту, к ответчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки. Подлежащая взысканию неустойка определена исходя из стоимости невыполненных подрядчиком работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что строительно-монтажные работы приостанавливались подрядчиком в связи с отсутствием согласованного проекта. Согласование ОАО "Донэнерго" переноса электросети получено 29.09.2012. По мнению заявителя, судом не дана оценка протоколам совещаний от 18.06.2012, 05.07.2012, 26.09.2012, акту проверки Региональной службы государственного строительного надзора от 30.08.2012. заказчик был уведомлен о причинах срыва сроков строительства письмами от 04.06.2012 и 16.09.2012, в которых подрядчик также сообщил о приостановлении работ. По акту выполненных работ N 2 от 16.10.2012 заказчику переданы подготовительные работы, для выполнения которых согласование ОАО "Донэнерго" не требовалось. Выполнение работ приостановлено 07.12.2012 и по настоящее время.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика жалобу поддержал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии решения Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону по жалобе мастера ООО "Монтажгазспецстрой" Шепчугова С.П. на постановление Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 18.09.2012 N 123136 о назначении административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ.

Представитель истца доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в отзыве, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела общего журнала работ ООО "Монтажгазспецстрой".

Представитель третьего лица в заседании поддержал позицию истца.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 30.05.2012 между сторонами заключен муниципальный контракт N 2012.50703 (т. 1 л.д. 12-16), согласно которому ООО "Монтажгазспецстрой" (подрядчик) обязалось выполнить работы: объект капитального строительства "Реконструкция автомобильной дороги по ул. Мира в г. Зернограде Зерноградского района Ростовской области" в соответствии с утвержденной локальной сметной документацией (приложение 2 - локальные сметы, являющиеся неотъемлемой частью контракта). Содержание и сроки выполнения этапов работ определяются графиком производства работ согласно приложению, являющемуся неотъемлемой частью муниципального контракта (приложение N 1 - график производства работ т. 1 л.д. 17).

В соответствии с пунктом 2.1 стоимость работ по контракту составляет 22899925 рублей. Финансирование работ осуществляется: из средств областного бюджета на сумму 19900035 рублей; из средств бюджета Зерноградского городского поселения (софинансирование) на сумму 2999890 рублей. Цена контракта включает в себя стоимость работ, стоимость всех материалов и оборудования, необходимых для производства работ, все налоги, сборы и другие обязательные платежи, предусмотренные законодательством Российской Федерации, также другие дополнительные расходы, связанные с полным выполнением подрядчиком работ, предусмотренных контрактом. Цена остается твердой и изменению не подлежит (пункт 2.1 контракта).

В пункте 3.2 срок исполнения обязательств определен сторонами с 01.07.2012 до 30.09.2012. Срок действия контракта: с момента подписания сторонами до 31.12.2012. В случае неисполнения сторонами своих обязательств в указанный срок, действие контракта продлевается до полного исполнения сторонами своих обязательств по настоящему контракта по исполнения сторонами принятых на себя обязательств по настоящему контракту (пункт 3.3).

Согласно пункту 5.1 в случае просрочки исполнения одной из сторон обязательств, предусмотренных договором, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ (обязательств) за каждый день просрочки до момента фактического исполнения обязательств.

Во исполнение названного контракта подрядчик выполнил работы на общую сумму 18703880 рублей. Работы приняты администрацией Зерноградского района (заказчик) по актам о приемке выполненных работ N 2 от 01.08.2012, N 1 от 01.08.2012, N 3 от 16.10.2012, N 4 от 16.10.2012, N 5 от 16.10.2012, N 6 от 16.10.2012, N 7 от 16.10.2012, N 8 от 16.10.2012, N 9 от 07.12.2012, N 10 от 07.12.2012, N 11 от 07.12.2012, N 12 от 07.12.2012, N 13 от 07.12.2012, N 14 от 18.12.2012, N 15 от 18.12.2012, N 16 от 18.12.2012, N 17 от 18.12.2012, N 18 от 18.12.2012, N 19 от 18.12.2012, N 20 от 18.12.2012, N 21 от 18.12.2012, N 22 от 18.12.2012, N 23 от 18.12.2012, N 24 от 18.12.2012, N 25 от 18.12.2012 (т. 1 л.д. 61-93, т. 2 л.д. 132-150, т. 3 л.д. 1-79).

В связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ, заказчик - администрация Зерноградского района обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом заявлено требование о применении к ответчику договорной ответственности в виде взыскания неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 805400 руб. 38 коп. за период с 01.10.2012 по 06.02.2013 исходя из стоимости невыполненных работ на 30.09.2012 и одной трехсотой учетной ставки Центрального банка Российской Федерации 8,25 % годовых.

Согласно статье 763 Кодекса, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Кодекса).

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с календарным графиком срок выполнения работ по муниципальному контракту с 01.06.2012 по 30.09.2012.

В срок до 30.09.2012 подрядчик выполнил работы на сумму 196602 рубля, работы приняты по актам N 1 от 01.08.2012, N 2 от 01.08.2012. Иные работы выполнены подрядчиком после установленного срока окончания работ.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на невозможность выполнения работ в связи с отсутствием согласования проекта с ОАО "Донэнерго".

Спорный контракт подписан сторонами 30.05.2012, после подписания сторонами контракта подрядчик обращался к заказчику работ письмом от 31.05.2012 (т. 1 л.д. 115) об уточнении несоответствий проектно-сметной документации.

Письмом от 01.06.2012 подрядчик сообщил заказчику об отсутствии согласования проектной документации ОАО "Донэнерго" (т. 1 л.д. 116), повторно подрядчик обратился к заказчику письмом от 04.06.2012 (т. 1 л.д. 119).

Письмом от 18.06.2012 подрядчик потребовал внесения изменений в проектную документацию в части вырубки деревьев (т. 1 л.д. 122).

На совещании в администрации Зерноградского района 18.06.2012 принято решение о предоставлении подрядчику необходимых условий для выполнения работ в срок до 20.06.2012 (т. 1 л.д. 105).

В письме от 28.06.2012 подрядчик сообщил о начале выполнения работ 02.07.2012, в связи с внесением уточнений и изменений в проектную документацию (т. 1 л.д. 117).

Письмом от 08.07.2012 подрядчик повторно обратился с требованием согласовать проектную документацию с ОАО "Донэнерго" (т. 1 л.д. 120).

В силу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Кодекса, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Таким образом, подрядчик, установив наличие обстоятельств, не зависящих от него, которые создают невозможность завершения работ в срок, был обязан предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу.

В материалах дела имеется письмо от 04.06.2012 о приостановлении выполнения работ подрядчиком по причине отсутствия согласования проектной документации с ОАО "Донэнерго" (т. 2 л.д. 84).

Срок приостановления работ в письме не определен, подрядчик не определил также срок, в течение которого заказчик должен был устранить обстоятельства, препятствующие выполнению работ.

В письме подрядчик указал на то, что работы будут возобновлены после выполнения заказчиком своих обязательств и получения разрешения на проведение строительно-монтажных работ.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что нормы статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусматривают право подрядчика на приостановление работ по договору подряда на неопределенный срок, а предоставляет ему право отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков, если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика, в разумный срок не устранит обстоятельства, вызвавшие приостановление работы.

Повторно о приостановлении работ с связи с отсутствием согласования проекта с ОАО "Донэнерго" подрядчик сообщил в письме от 16.09.2012 (т.2 л.д. 85). В этом письме также отсутствует указание на срок приостановления работ.

При этом, в акте о приемке выполненных работ N 2 от 01.08.2012 подрядчиком указан срок выполнения работ с 30.05.2012 по 31.07.2012, то есть работы на спорном объекте фактически выполнялись после приостановления работ подрядчиком с 04.06.2012.

В пункте 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что подрядчик продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

По смыслу названной нормы, подрядчик, выполняющий работы после направления заказчику уведомления о приостановлении работ с 04.06.2012, утрачивает возможность ссылаться на наличие обстоятельств, препятствующих их выполнению.

Ссылка заявителя жалобы на то, что до получения согласования проекта с ОАО "Донэнерго" на объекте выполнялись подготовительные работы, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции, так как нормы статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают приостановление работ в целом на объекте, последствия выполнения работ после сообщения заказчику о приостановлении предусмотрены в пункте 2 статьи 716 Кодекса, то есть подрядчик утрачивает право ссылаться на данные обстоятельства.

Выполнение работ на спорном объекте после уведомления заказчика о приостановлении работ, свидетельствует о том, что отсутствие согласования проекта с ОАО "Донэнерго" не препятствовало выполнению работ подрядчиком.

Довод о том, что судом первой инстанции не дана оценка протоколам совещаний в администрации Зерноградского района, не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

В протоколе совещаний от 18.06.2012 указано на необходимость предоставления подрядчику условий для выполнения работ до 20.06.2012.

По протоколу от 04.07.2012 подрядчику предложено совместно с проектировщиком ООО "Донтехпроект" согласовывать изменения и дополнения проектной документации (т. 1 л.д. 107-108).

В протоколе от 25.09.2012 указано на приостановление работ по бурению ливневой канализации и имеется указание на рекомендацию ОАО "Донэнерго" организовать производство работ по переносу линии наружного освещения (т. 1 л.д. 110).

В соответствии с пунктом 1 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Названные выше протоколы не могут быть признаны надлежащим документом, подтверждающим наличие соглашения об изменении условий спорного муниципального контракта в части продления срока выполнения работ. Указание на приостановление работ по бурению ливневой канализации не имеет правого значения, поскольку заявитель жалобы на данные обстоятельства не указывает.

Наличие указанных протоколов совещаний не освобождает подрядчика от исполнения принятых на себя обязательств и исполнения порядка приостановления выполнения работ, установленным в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пояснениям представителя заявителя жалобы, в настоящее время работы не ведутся, так как приостановлены по причине понижения температуры наружного воздуха, о чем заказчику сообщено письмом от 10.12.2012 (т. 2 л.д. 78).

Вместе с тем, срок выполнения работ в соответствии с условиями заключенного сторонами контракта - 30.09.2012, нарушив срок выполнения работ, подрядчик как лицо, осуществляющее строительную деятельность на профессиональной основе, должен был предполагать негативные последствия выполнения работ в зимний период, а именно понижение температуры. Данное приостановление работ произошло по вине подрядчика и не является основанием для освобождения последнего от ответственности за нарушение принятых на себя обязательств.

При таких условиях, вывод суда первой инстанции о нарушении подрядчиком срока выполнения работ правомерен.

В данном случае подрядчик также не воспользовался предоставленным ему правом, предусмотренным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом начислена пеня в размере 792913 руб. 56 коп. на основании пункта 5.1 спорного контракта за период с 01.10.2012 по 04.02.2013 исходя из одной трехсотой учетной ставки Центрального Банка Российской Федерации 8,25 % годовых.

Суд первой инстанции удовлетворил требование о взыскании неустойки частично в размере 496188 руб. 10 коп. исходя из стоимости невыполненных подрядчиком работ по состоянию на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Истец решение в части отказа во взыскании неустойки не обжалует, возражений по методике начисления неустойки в апелляционной жалобе не заявлено.

В судебном заседании апелляционной инстанции сторонами заявлено о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии решения Кировского районного суда г. Ростова-на-Дону по жалобе мастера ООО "Монтажгазспецстрой" Шепчугова С.П. на постановление Региональной службы государственного строительного надзора Ростовской области от 18.09.2012 N 123136 о назначении административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ; копии общего журнала работ ООО "Монтажгазспецстрой".

Суд апелляционной инстанции отказал в приобщении указанных документов в связи с тем, что указанные документы не представлялись в суде первой инстанции, на наличие данных документов стороны не ссылались.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.02.2013 по делу N А53-32998/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Кузнецов С.А. Чотчаев Б.Т.