Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 апреля 2008 г. N 06АП-546/08

г. Хабаровск

15 апреля 2008 г.

Дело N А73-8723/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 10.04.2008.

Полный текст постановления изготовлен 15.04.2008.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иноземцева И.В.

судей Головниной Е.Н., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания помощником Павленко С.С.

при участии в судебном заседании:

от истца: Маклаков И.Н. - представитель по доверенности от 09.09.2007 N 14; Жирякова Ю.С. - адвокат по доверенности от 07.04.2008, удостоверение N 362 от 22.03.2007, регистрационный N 75/345;

от ответчика: Мовчан В.И. - представитель по доверенности от 11.07.2007 N 1829; Ветошкин А.С. - представитель по доверенности от 26.11.2007 N 1185

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Открытого акционерного общества "Дальстроймеханизация" на решение от 09 января 2008 года по делу N А73-8723/2007-35 Арбитражного суда Хабаровского края, принятого судьей Тищенко А.П.

по иску Закрытого акционерного общества "Новые технологии искусственных сооружений"

к Открытому акционерному обществу "Дальстроймеханизация"

о взыскании 27083975,71 руб.

установил: Закрытое акционерное общество "Новые технологии искусственных сооружений" (далее - ЗАО "НТ ИССО") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Открытому акционерному обществу "Дальстроймеханизация" (далее - ОАО "Дальстроймеханизация") о взыскании основного долга в размере 20656998 руб. за выполненные в июне-августе 2006 года работы по договору субподряда от 31.03.2005 N 11-041/05, пени в размере 3662066,87 руб. за несвоевременную приемку выполненных строительных работ, пени в размере 703493,50 руб. за несвоевременную оплату выполненных работ, процентов в размере 2061417,34 руб. за пользование чужими денежными средствами, всего 27083975,71 руб.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 09.01.2008 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскан основной долг в размере 20656998 руб., проценты за пользованием чужими денежными средствами в размере 1000000 руб. за просрочку оплаты, неустойка за нарушение сроков приемки этапов строительства в размере 500000 руб., всего 22156998 руб. В части взыскания пени 703493,50 руб. за несвоевременную оплату работ в иске отказано.

Не согласившись с данным решением, ОАО "Дальстроймеханизация" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 09.01.2008 и отказать в иске. В обоснование доводов жалобы ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя жалобы поддержал ее доводы, просил отменить решение суда и принять судебный акт об отказе в иске.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в заседании суда просил оставить решение суда в силе и отказать в удовлетворении жалобы на основании доводов, изложенных в отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, заслушав представителей сторон и изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает жалобу частично обоснованной на основании следующего.

Спор возник в связи с исполнением работ по объектам, строительство которых как субподрядчик осуществлял истец.

По договору субподряда от 22.02.2005 N УЖД-38/05 на выполнение работ по строительству железнодорожного участка Томмот-Якутск (пусковой комплекс Томмот-Кердем) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск, ЗАО "Инжиниринговая корпорация "Трансстрой" (генподрядчик) поручила, а ОАО "Дальстроймеханизация" (субподрядчик) обязалось собственными силами и силами привлеченных организаций выполнить работы по сооружению земляного полотна железной дороги, строительству водопропускных труб под железной и автомобильной дорогами, отсыпке земляного полотна временной притрассовой автодороги и площадок для строительства мостов на строительстве железнодорожного участка Томмот-Якутск (пусковой комплекс Томмот-Кердем) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск в республике Саха Якутия.

Для выполнения работ по указанным объектам ОАО "Дальстроймеханизация" привлек ЗАО "НТ ИССО" в качестве субподрядчика.

На основании субподрядного договора от 31.03.2005 N 11-041/05 между ОАО "Дальстроймеханизация" (подрядчик) и ЗАО "НТ ИССО" (субподрядчик), последний принял на себя выполнение работ по сооружению земляного полотна железной дороги, строительству водопропускных труб под железной и автомобильной дорогами, отсыпке земляного полотна временной притрассовой автодороги и площадок для строительства мостов на строительстве железнодорожного участка Томмот-Якутск (пусковой комплекс Томмот-Кердем) железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутск в республике Саха Якутия (пункт 1.1).

Субподрядчик обязался выполнить работу в соответствии с утвержденной рабочей документацией и в оговоренные графиком производства работ сроки, передать исполнительскую документацию по фактически выполненным работам, ежемесячно отчислять подрядчику за услуги 6% от стоимости работ (пункты 1.2, 1.3, 6.19, 7.1, 8.3), а подрядчик обязался передать исполнительную документацию, не позднее 20 числа каждого месяца осуществлять приемку работ с оформлением актов и справок формы КС-2, КС-3, осуществить приемку законченного строительством объекта, оплатить ориентировочную стоимость работ 150 млн. руб. (пункты 3.2, 4.2, 5.1, 5.4, 8.1).

Считая свои обязательства перед подрядчиком исполненными, а оплату работ частичной субподрядчик обратился с иском в суд за взысканием оплаты за выполненные работы в период июнь - август 2006 г. и штрафных санкций за нарушение условий договора.

Разрешая возникший спор и принимая решение о взыскании долга на основании статей 309, 706, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и условий субподрядного договора от 31.03.2005 N 11-041/05, суд первой инстанции посчитал доказанным выполнение истцом работ в июне, июле, августе 2006 г., а также, признав договор заключенным, взыскал договорную неустойку, проценты за пользование чужими денежными средствами.

Между тем, суд не учел следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Пунктом 1 статьи 432 ГК РФ предусмотрено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Таким образом, для договора подряда существенными условиями являются условие о предмете договора, а также условие о начальном и конечном сроках выполнения работ.

Из представленного в суд текста субподрядного договора, пояснений сторон следует, что субподрядчик должен был представить график производства работ (пункты 2.3, 7.1, приложение N 2). Указанных график отсутствует, что не опровергнуто истцом, следовательно, сторонами не было достигнуто соглашение о сроках выполнения работ.

Поскольку незаключенный договор не влечет за собой возникновение для его сторон прав и обязанностей по нему, то предусмотренные условиями субподрядного договора от 31.03.2005 N 11-041/05 обязательства не возникли.

В то же время между сторонами сложились фактические обязательственные взаимоотношения на основании статей 8, 309, 711, 720 ГК РФ в соответствии которыми, истец выполнил строительно-монтажные работы на участках 467-492 км. железнодорожной линии Беркакит-Томмот-Якутско (пусковой комплекс Томмот-Кердем) в республике Саха Якутия, предъявил работы по актам и справкам формы КС-2 и КС-3, а ответчик принял работу по актам и осуществил частичную оплату.

Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 за июнь 2006 г. от 30.06.2006 на сумму 14304946 руб., за июль 2006 г. на сумму 5073750 руб., реестрам выполнения физических объемом работ, актов освидетельствования скрытых работ, ведомостей вычисления объемов насыпанного грунта, подписанных сторонами, субподрядчик выполнил, а подрядчик принял строительно-монтажные работы и вахтовые затраты на общую сумму 19378696 руб. Указанные фактические объемы и стоимость работ ответчиком не оспаривается.

Спор возник в отношении обоснованности актов о приемке выполненных работ формы КС-2 за июнь 2006 г. от 25.06.2006 на сумму 420891 руб., от 25.06.2006 на сумму 2187326 руб.; за июль 2006 г. от 24.07.2006 на сумму 2570368 руб.; за август 2006 г. от 25.08.2006 на сумму 9729061 руб., от 25.08.2006 на сумму 371004 руб., от 01.08.2006 на сумму 2937054, от 25.08.2006 на сумму 530270 руб., от 25.08.2006 на сумму 1911024 руб., всего на сумму 20656988 руб., справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 31.08.2008 за период с 01.06.2006 по 31.08.2006.

Акты и справки подписаны субподрядчиком одностороннем порядке.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи и приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) закреплены принципы состязательности и равноправия сторон. При этом, на основании части 1 статьи 65, части 1 статьи 66 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений и представить соответствующие доказательства.

Частями 2, 4 статьи 71 АПК РФ установлено, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Ответчик указывает на выполнение истцом работ по сооружению земляного полотна и водоотводов в июне - июле 2006 г. с дефектами и не в полном объеме, в связи с чем, он самостоятельно выполнил часть работ и устранил недостатки. По августу 2006 г. работа истцом не выполнялась, истец прекратил работы и покинул объект, исполнительная документация (акты скрытых работ, акты пробного уплотнения, ведомости контроля плотности полотна, ведомости подсчета объемов, схема вскрышных работ) не предъявлялись и подписаны только истцом в одностороннем порядке.

Давая оценку представленным в дело доказательствам суд апелляционной инстанции считает необоснованными мотивы отказа ответчика по актам за июнь и июль 2006 г., а по актам за август 2006 г. суд находит требования истца не доказанными в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с установленным статьями 720, 753 ГК РФ порядком приемки выполненных работ, заказчик, получив сообщении подрядчика о готовности к сдаче результата работ, обязан организовать и осуществить приемку результата работ, а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. В случае обнаружения недостатков в результатах работ, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, последний вправе отказаться от приемки.

Из обстоятельств дела и пояснений сторон следует, что спорные работы учтены в представленной ответчику исполнительной документации за июнь, июль 2006 г. (актах освидетельствования скрытых работ, актах пробного уплотнения, ведомостях вычисления объемов, ведомости контроля плотности земляного полотна, подписанных представителями технадзора заказчика, генподрядной организации, подрядчика и субподрядчика, разделительной ведомости объемов работ). Истец прекратил работы на объекте в августе 2006 г.

Согласно отметкам от 12.04.2007 на реестре документации, ответчик принял от истца документы для проверки, однако, не заявив возражений и, без извещения субподрядчика 28.08.2007 самостоятельно провел проверку объекта с участием представителей заказчика, генподрядной организации, о чем составил акт и ведомость дефектов от 28.08.2007.

Суд первой инстанции обоснованно не принял ведомости дефектов и ведомость подсчета затрат, поскольку они составлены в нарушение требовании статей 720, 723, 748, 753 ГК РФ, а последующие акты освидетельствования, ведомости выполненных работ касаются взаимоотношений ответчика с третьими лицами, не связанными с истцом гражданско-правовыми обязательствами.

В данном случае ответчик не подписал акты приемки и справки о стоимости и не указал на них причины отказа.

Таким образом, по неподписанным ответчиком актам за июнь и июль 2006 г задолженность составила 5178585 руб.

В отношении актов формы КС -2 и справок формы КС-3 за август 2006 г. истец в подтверждение работ представил исполнительную документацию - акты освидетельствования скрытых работ, ведомости подсчета объемов работ, ведомости контроля плотности земляного полотна, схемы вскрышных работ, а также журнал производства работ.

Указанные документы не могут быть приняты судом как надлежащие, поскольку они составлены истцом односторонне, в подтверждение выполнения скрытых работ в железнодорожном строительстве, приемка которых в соответствии со "СНиП 3.01.01-85" должна осуществляться комиссионно представителями строительно-монтажной организации, технического надзора заказчика и проектной организации.

Истец не представил сведений об уведомлении заинтересованных лиц о приемке работ и их предъявлении, самостоятельно подписал акты. Обоснованны также возражения ответчика о несоответствии предъявленных к оплате за август объемов вскрышных работ 37244 кб.м. фактическим объемам по журналу производства работ в 2006 г. - 19000 кб. и данным тахометрической съемке карьера ПГСМ N 3 от 14.01.2007, согласно которой, объем составил 19228 кб.м.

Суд первой инстанции не учел указанные обстоятельства, посчитав доказанными объемы работ по августу 2006 г.

На основании изложенного, общая стоимость работ выполненных истцом в июнь-июль 2006 г. составит 24557281 руб..

В соответствии со статьей 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Сторонами не оспаривается, что за выполненные работы ответчик оплатил денежными средствами 7105912,35 руб. платежными поручениями N 1298 от 14.03.2006 сумму 3000000 руб., N 1969 от 11.04.2006 сумму 3000000 руб., N 4891 от 31.07.2006 1105912,35 руб. а также зачетом 11601559,14 руб. на основании актов взаимозачетов за дизтопливо: 10 актов от 30.06.2007 на сумму 6832234,17 руб., 3 актов от 31.08.2006 на сумму 4221114, 69 руб., акта от 30.09.2006 на сумму 548210,31 руб. Всего оплачено 18707471,49 руб.

Сумма долга, подлежащая взысканию с ответчика, составит 5849809,51 руб., из них 671224,51 руб. по принятым ответчиком без возражений актам 2006 г. и 5178585 руб. по актам за июнь, июль 2006 г., оспариваемых ответчиком. В части взыскания за предъявленные работы по августу 2006 г. следует отказать.

Доводы ответчика об удержании от стоимости выполненных работ 6 % на основании пункта 6.19 договора не может быть приняты во внимание, поскольку незаключенный договор не влечет возникновение для его сторон прав и обязанностей по нему.

По этим же причинам, не подлежат взысканию предусмотренные договором санкции за его нарушение: пени 3662066,87 руб. за несвоевременную приемку выполненных строительных работ, пени в размере 703493,50 руб. за несвоевременную оплату выполненных работ.

Истец просит взыскать проценты за пользованием чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ за период с 20.07.2006 по 13.08.2007.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 13, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 14 от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота. Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства, определяемого исходя из условий о порядке платежей, форме расчетов и положений статьи 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства, если иное не установлено законом либо соглашением сторон.

Истец не учел указанные положения и при расчете процентов применял изменяющиеся ставки рефинансирования 11,5 %, 11 %, 10,5 % и 10 % действующие в период просрочки оплаты, в то время как следовало применять ставку 10 %, действующую на момент подачи иска в августе 2007 г.

Кроме того, расчет процентов произведен на сумму долга без исключения суммы налога на добавленную стоимость (НДС), ставка которого на основании ФЗ N 117-ФЗ от 07.07.2003, статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) составила 18 %. Исходя из положений статьи 146 НК РФ санкции и меры гражданско-правовой ответственности не являются объектом налогообложения, поэтому проценты подлежали начислению на сумму долга без учета НДС.

В связи с незаключенностью договора субподряда, его условия о сроках оплаты не применимы, а потому работы должны оплачиваться в разумный срок, как это предусмотрено статьями 314, 702 ГК РФ.

Согласно части 2 статьи 314 ГК РФ в случае, когда обязательство не предусматривает срока его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после его возникновения. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Истец обратился для оплаты работ выполненных и принятых ответчиком в июне и июле 2006 г. письмами N 594 от 27.06.2006, N 746 от 03.08.2006. По спорным актам истец передал ответчику документацию для оплаты 12.04.2007.

Следовательно, при непредъявлении генподрядчиком требований и замечаний в порядке статьи 723, 748, 753 ГК РФ по выполненной работе, срок оплаты должен исчисляться с 05.07.2006, 11.08.2006 и 19.04.2007.

Исходя из снижения задолженности в связи с оплатой денежными средствами (платежные поручения N 1298 от 14.03.2006 на 3000000 руб., N 1969 от 11.04.2006 на 3000000 руб., N 4891 от 31.07.2006 на 1105912,35 руб.), а также зачетом (от 30.06.2007 на 6832234,17 руб., от 31.08.2006 на 4221114, 69 руб., от 30.09.2006 на 548210,31 руб.), сумма процентов по ставке рефинансирования 10 % за просрочку оплаты по принятым ответчиком без возражений работам в июне и июле 2006 г. составит 86195,92 руб. Сумма процентов начисленных на стоимость выполненных истцом, но не принятых ответчиком работ за период с 19.04.2007 по 13.08.2008 составит 142630,57 руб. Общая сумма процентов составит 228826,49 руб.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит изменению на основании статьи 269, 270 АПК РФ в части взыскания суммы долга и процентов за пользованием чужими денежными средствами и отказа в части взыскания пени.

Расходы истца по оплате госпошлины по иску в силу статьи 110 АПК РФ и расходы ответчика по апелляционной жалобе подлежат возмещению сторонами, пропорционально обоснованно заявленным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 09.01.2008 по делу N А73-8723/2007-35 изменить.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Дальстроймеханизация" в пользу Закрытое акционерное общество "Новые технологии искусственных сооружений" сумму долга 5849809,51 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами 228826,49 руб., расходов по оплате госпошлины при подаче иска 22443,66 руб., всего 6101079,66 руб., в остальной части отказать.

В остальной части решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Новые технологии искусственных сооружений" в пользу Открытого акционерного общества "Дальстроймеханизация" расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе 775,56 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в двухмесячный срок.

Председательствующий

И.В.Иноземцев

Судьи

Е.Н.Головнина С.Б.Ротарь