Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2013 г. N 08АП-1210/13

город Омск

02 апреля 2013 г.

Дело N А70-8317/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1210/2013) общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.12.2012 по делу N А70-8317/2012 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 25.05.2012 N 18163073дсп,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" - Загородников Александр Михайлович по доверенности б/н от 01.08.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 - Пуерова Ирина Николаевна по доверенности б/н от 28.01.2013 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Логинова Ирина Александровна по доверенности б/н от 02.04.2012 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации); Шевкунова Ольга Владимировна по доверенности б/н от 28.12.2012 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" (далее - ООО "Межрегионстрой", Общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения N 18163073дсп от 25.05.2012 о привлечении ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тюмени N 3 (далее - ИФНС России по г. Тюмени N 3, Инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 12.12.2012 по делу N А70-8317/2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обжаловало его в порядке апелляционного производства.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по г. Тюмени N 3 проведена выездная налоговая проверка ООО "Межрегионстрой" по вопросам, связанным с правильностью исчисления и своевременностью уплаты налогов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010 (по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 30.04.2011, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование и единого социального налога с 01.01.2008 по 31.12.2009).

По результатам проверки, в том числе мероприятий дополнительного налогового контроля, составлен акт проверки N 06-34/6 от 16.03.2012 и принято решение N 18163073дсп от 25.05.2012 о привлечении ООО "Межрегионстрой" к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым:

1. Общество привлечено к ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 982 237 руб. 20 коп.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость (НДС) в виде штрафа в сумме 884 014 руб. 40 коп.; по статье 123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц в сумме 29781 руб. 20 коп.;

2. начислены пени по состоянию на 25.05.2012: по налогу на прибыль в сумме 3 992 267 руб. 34 коп.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 379 526 руб. 23 коп.; единому социальному налогу (ЕСН) в сумме 516 руб. 85 коп.; налогу на доходы физических лиц в сумме 847 руб. 11 коп.

3. предложено уплатить недоимку: по налогу на прибыль в сумме 13 964 051 руб.; по НДС в сумме 9 458 915 руб.; по ЕСН в сумме 1566 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области N 0260 от 27.08.2012, принятым по апелляционной жалобе заявителя, решение Инспекции по выездной налоговой проверке оставлено без изменения.

Считая решение ИФНС России по г. Тюмени N 3 N 18163073дсп от 25.05.2012 незаконным, нарушающим права и интересы Общества как налогоплательщика ввиду отсутствия основания для дополнительного начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и штрафа, а также ввиду допущенных Инспекцией нарушений гарантий, предоставленных НК РФ лицу, привлекаемому к ответственности, ООО "Межрегионстрой" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела установил, что основанием для дополнительного начисления заявителю оспариваемых сумм налогов, пени и штрафа, послужили выводы проверяющих о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, заявленной по сделкам на выполнение строительно-монтажных работ, заключенным с ООО СФ "СтройИнвест".

Суд поддержал позицию заинтересованного лица, приняв во внимание факты, установленные в ходе проверки, которые свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций Общества с указанным контрагентом, а также о предоставлении налогоплательщиком недостоверной информации относительно заключенных договоров, актов выполненных работ, счетов-фактур.

Доводы общества о допущенных Инспекцией нарушениях статей 100, 101 НК РФ (нарушение права на представление возражений на акт проверки; наличие смягчающих вину обстоятельств, нарушение права на ознакомление с материалами проверки) судом отклонены как по существу (суд не установил нарушений, на которые сослался заявитель), так и по тому основанию, что доводы Общества не опровергают установленных по делу обстоятельств получения необоснованной налоговой выгоды (в части довода нарушении порядка назначения экспертизы).

В апелляционной жалобе ООО "Межрегионстрой" просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, считая, что судом неполно исследованы материалы дела, а выводы, сформулированные судом, не соответствуют фактическим обстоятельствам.

Общество указывает, что: налоговым органом не установлена вина; не применены смягчающие ответственность обстоятельства; нарушена процедура вынесения оспариваемого решения в части обеспечения возможности ознакомления налогоплательщика с документами, на основании которых сделан вывод о нарушении законодательства о налогах и сборах, а также в части реализации права на предоставление возражений на акт проверки, возражений по дополнительным мероприятиям налогового контроля.

Также податель жалобы отметил, что в решении суда первой инстанции отсутствует оценка его доводов, в том числе о наличии у контрагента лицензии на производство строительных работ, на самостоятельное приобретение ООО СФ "СтройИнвест" строительных материалов, используемых при исполнении договоров, заключенных с ООО "Межрегионстрой". Общество полагает, что проверяющие при доначислении налогов по сделкам с ООО СФ "СтройИнвест" были обязаны применить положения подпункт 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, предусматривающие возможность определения налоговых платежей проверяемого лица расчетным путем.

ИФНС России по г. Тюмени N 3 представила отзыв на апелляционную жалобу в котором, изложила свои возражения относительно доводов налогоплательщика, заявив об отсутствии оснований для отмены законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей Общества и Инспекции, поддержавших доводы и возражения сообразно содержанию апелляционной жалобы и отзыву на нее соответственно.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, при этом прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что в целях настоящей главы налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из положений главы 21 НК РФ следует, что налог на добавленную стоимость представляет собой изъятие в бюджет части добавленной стоимости, создаваемой на всех стадиях производства, и определяется как разница между суммами налога со стоимости реализованных услуг и суммами налога, уплаченного поставщику за данные услуги.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктом 4 статьи 166 НК РФ установлено, что общая сумма налога на добавленную стоимость исчисляется по итогам каждого налогового периода применительно ко всем операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 - 3 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, момент определения налоговой базы которых, установленный статьей 167 настоящего Кодекса, относится к соответствующему налоговому периоду, с учетом всех изменений, увеличивающих или уменьшающих налоговую базу в соответствующем налоговом периоде.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном настоящей главой. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 9 Федерального Закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Таким образом, основанием для отнесения на налоговые вычеты сумм НДС, равно как основанием для отнесения расходов по налогу на прибыль, являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, которые, в свою очередь, должны полно и достоверно отражать хозяйственные операции, проводимые организацией.

Данные первичных документов, составляемых в момент совершения хозяйственной операции, должны соответствовать действительности, в том числе о лицах, осуществивших операции.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов и расходов, учитываемых для целей налогообложения, лежит на налогоплательщике -покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Из содержания указанных выше правовых норм следует, что документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции.

В соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пункты 3, 4 данного постановления предусматривают, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Также налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно позиции, изложенной в Постановлениях Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 25.05.2010 N 15658/09, от 20.04.2010 N 18162/09 налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 9 постановления от 12.10.2006 N 53 судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, с учетом характера спора, предметом исследования арбитражного суда являются обстоятельства совершения спорных хозяйственных операцией, повлекших заявление налогоплательщиком налоговой выгоды по налогу на прибыль и НДС, в том числе реальность, непротиворечивость представленных в обоснование выгоды документов (подтверждение факта совершения конкретных операций).

При этом, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в проверяемом периоде Общество выступало в роли подрядчика по реконструкции здания по ул. Калинина, 54 в с. Нижняя Тавда на основании государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд от 29.08.2006; также по реконструкции административного здания, гараж и котельной по ул. Калинина, 54 с. Нижняя Тавда Нижнетавдинский район (окончание строительства) на основании государственного контракта N 118-П от 26.12.2007, на основании договора перемены лиц в обязательстве от 31.07.2008.

Для выполнения подрядных работ на указанном объекте Обществом заключены договоры субподряда с ООО СФ "СтройИнвест": N 1/1 от 08.01.2008, N 8 от 01.04.2008.

Также Общество выступало в роли подрядчика по выполнению работ на объекте ГЛПУ ТО "Областная больница N 10" в с. Викулово на основании Государственного контракта N 62-198 от 04.03.2008, для исполнения которого заключило договор субподряда с ООО СФ "СтройИнвест" N 2/1 от 17.03.2008.

Кроме того, выступая подрядчиком по договору подряда N 0805-259 от 15.05.2008, от 04.07.2008 N 0807-343, от 11.09.2008 N 0809-435 по выполнению ремонтных работ в помещениях, распложенных с здании гостиницы "Тюмень" Общество заключило соответствующие договоры субподряда с ООО СФ "СтройИнвест" от 16.05.2008 N 9, от 05.07.2008 N 16.

По взаимоотношениям с контрагентом ООО СФ "СтройИнвест" Обществом заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость, приняты расходы при исчислении налога на прибыль организаций.

В ходе проверки налоговым органом и в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции было установлено, что ООО "Межрегионстрой" неправомерно заявило в качестве налоговой выгоды вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль.

Данные выводы подтверждаются следующими обстоятельствами, свидетельствующими об отсутствии реальных взаимоотношений между ООО "Межрегионстрой" и ООО СФ "СтройИнвест":

- ООО СФ "СтройИнвест" в соответствии с информацией, предоставленной ИФНС России по г. Тюмени N 2, относится к категории налогоплательщиков, не представляющих отчетность в налоговый орган; численность работников в течение 2008-2009 годов составляет 0 человек; по месту регистрации (г. Тюмени, ул. Свердлова, д. 5, корпус 2, офис 21) не находится и никогда не находилось, о чем сообщено собственником здания по указанному адресу - ООО "Работа для Вас. Тюмени";

- в период с 24.01.2008 по настоящее время учредителем с долей участия 100% и генеральным директором ООО СФ "СтройИнвест" является Даньярова Светлана Михайловна. При допросе указанное лицо сообщило, что не имеет какого-либо отношения к ООО СФ "СтройИнвест", в том числе не регистрировала данную организацию на свое имя и не подписывала никаких бухгалтерских документов;

- ООО СФ "СтройИнвест" не имеет возможности осуществлять самостоятельную хозяйственную деятельность; анализ денежных потоков по расчетному счету ООО СФ "СтройИнвест" позволили Инспекции сделать вывод о том, что предприятие создано для осуществления документооборота без фактического ведения хозяйственной деятельности (на расчетный счет неоднократно перечислялись денежные средства на имя физических лиц, которые на допросах отрицали получение денежных средств от этой фирмы); Инспекцией установлено, что денежные средства со счета ООО СФ "СтройИнвест" перечислялись на банковские карты, открытые на лиц, которые не причастны к деятельности предприятия, паспортные данные этими лицами были предоставлены за вознаграждение либо другим каким-либо способом;

- при анализе налоговым органом документов, полученных от правоохранительных органов, установлено, что ООО в "Межрегионстрой" имелось 2 пустых бланка доверенностей с синей печатью ООО СФ "СтройИнвест", без подписей; 13 чистых листов с проставленными на них оригиналами синих печатей ООО СФ "СтройИнвест", счета и оригиналы платежных поручений ООО СФ "СтройИнвест" с синей печатью на уплату денежных средств с расчетного счета ООО СФ "СтройИнвест" в адрес различных организаций;

- при анализе договора подряда от 08.01.2008 N 1/1, заключенного между ООО СФ "СтройИнвест" и ООО "Межрегионстрой" установлено, что данный договор подписан со стороны исполнителя Даньяровой С.М.. между тем, согласно учетным данным Даньярова С.М. стала учредителем и генеральным директором ООО СФ "СтройИнвест" только с 24.01.2008, в связи с чем она не могла подписать данный договор. Кроме того, в договоре подряда указаны реквизиты расчетного счета исполнителя, который был отрыт в ЗАО КБ "Драгоценности Урала" (в настоящее время ОАО "Русь-Банк") только 21.02.2008, то есть после заключения договора.

- при анализе договора подряда N 8 от 01.04.2008 указан расчетный счет в филиале "Тюменский" ОАО "Собинбанка", который был отрыт организацией только 30.04.2008, то есть после заключения договора;

- в дополнительных соглашениях N 1 от 01.04.2008 к договорам подряда N 1/1 от 08.01.2008 и N 2/1 от 17.03.2008 также содержаться указания на расчетный счет, открытый в филиале "Тюменский" ОАО "Собинбанка" 30.04.2008;

- в ходе мероприятий налогового контроля по истребованию документов (информации), проведенных налоговым органом в соответствии со статьей 93.1 НК РФ в отношении одних и тех же организаций-поставщиков по взаимоотношениям с ООО "Межрегионстрой" и с ООО СФ "СтройИнвест", получены документы, согласно которым лицо, получавшее товары от имени ООО "Межрегионстрой" и от имени ООО СФ "СтройИнвест" в основном одно и тоже - работник ООО "Межрегионстрой" - инженер снабжения Боган Е.М. При этом товары Боган Е.М. были получены по доверенности от ООО СФ "СтройИнвест";

- допрошенные в качестве свидетелей работники ООО "Межрегионстрой" не подтвердили выполнение работ ООО СФ "СтройИнвест";

- из полученных ответов заказчиков работ - ГУБ ТО "Управление Капитального Строительства", Департамента здравоохранения Тюменской области, Администрации Нижнетавдинского района не следует выполнение работ силами ООО СФ "СтройИнвест".

Оценивая изложенные доказательства и содержащиеся в них сведения, апелляционный суд, руководствуясь положениями статьи 71 АПК РФ, считает, что таковые отвечают признакам относимости, допустимости, достоверности и в своей совокупности подтверждают выводы налогового органа и суда первой инстанции об отсутствии реальных отношений между Обществом и рассматриваемым контрагентом.

Опровержения перечисленным обстоятельствам по существу налогоплательщик не представил. В апелляционной жалобе указал, что судом первой инстанции не была дана оценка таким фактам как наличие у ООО СФ "СтройИнвест" лицензии на производство строительных работ, а также факт приобретения ООО СФ "СтройИнвест" строительных материалов.

Указанные доводы ни на правомерность сформулированных налоговым органом выводов, ни на оценку обстоятельства дела судом первой инстанции повлиять не могут, поскольку: во-первых, перечисленные заявителем обстоятельства не опровергают отсутствие реальных отношений с ООО СФ "СтройИнвест", равно как не опровергают ранее перечисленных фактов; во-вторых, как уже было указано, от имени ООО СФ "СтройИнвест" строительные материалы приобретал работник ООО "Межрегионстрой" - Боган Е.М., что не подтверждает самостоятельность деятельности рассматриваемого контрагента.

При этом, как в суде первой инстанции, так и в апелляционном суде налогоплательщик ограничился оценкой тех доказательств, которые положены в основу выводов налогового органа и не представил каких-либо доказательств реальности совершенных операций, что позволило бы сделать вывод о том, что хозяйственные операции имели место в реальности, а не только в документах.

По таким основаниям отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований налогоплательщика по существу (в части рассматриваемого эпизода) является правомерным. Апелляционная коллегия согласна с оценкой судом первой инстанции обстоятельств дела.

Также апелляционный суд не усматривает оснований согласиться с доводами налогоплательщика о допущении Инспекцией нарушений порядка рассмотрения материалов проверки, гарантий привлекаемого к ответственности лица, равно как доводов о наличии в спорном решении пороков, которые влекут его недействительность.

По убеждению Общества налоговый орган не установил вину, что является обязательным в соответствии с пунктом 4 статьи 110 и статьей 106 НК РФ.

Действительно, в соответствии с о статьей 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

Пунктом 4 статьи 110 НК РФ определено, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Вина представляет собой отношение лица к совершенному им деянию. Поскольку юридическое лицо, как лицо неодушевленное, не может определять свое отношение к деянию, законодателем была введена норма, в соответствии с которой вина юридического лица определяется исходя из вины ее должностных лиц либо ее представителей.

В данном случае вина ООО "Межрегионстрой" определяется виной лиц, ответственных за ведение и представление в налоговый орган бухгалтерской отчетности, что основано на следующих положениях действующего законодательства

В силу пункта 1 статьи 6 Федерального закона "О бухгалтерском учете", действующего в проверяемый период, ответственность за организацию бухгалтерского учета в обществе, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несет руководитель организации.

Материалами проверки установлено, что учредителем и генеральным директором ООО "Межрегионстрой" в проверяемом периоде и по настоящее время является Терехин Вадим Анатольевич, иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени ООО"Межрегионстрой" в ЕГРЮЛ не заявлено.

Таким образом, ООО "Межрегионстрой" хозяйственную деятельность совершало через органы управления (генерального директора) или его представителей по доверенности. Учитывая, что неполная уплата сумм налогов образовалась в результате занижения налоговой базы, иного неправомерного исчисления налога ООО "Межрегионстрой", а налоговый орган располагает доказательствами состава налогового правонарушения, в том числе и вины, в действиях руководителя, иных должностных лиц организации-налогоплательщика, указанные обстоятельства отражены в оспариваемом решении Инспекции, следовательно, вина Общества во вмененном правонарушении налоговым органом установлена.

Заявляя налоговые вычеты и уменьшая налоговую базу на основании недостоверных документов, не уплачивая налоги в бюджет, должностное лицо Общества должно было осознать наступление вредных последствий, возникающих вследствие этих действий.

Следующим доводом Общества относительно незаконности решения налогового органа является его несоответствие положениям статей 112, 114 НК РФ.

Как указывает заявитель руководитель либо заместитель руководитель налогового органа при рассмотрении материалов и акта проверки должен исследовать вопрос о наличии смягчающих либо отягчающих обстоятельств. Считает, что данный вопрос не был исследован ни налоговым органом, ни судом первой инстанции.

Апелляционный суд не усматривает оснований для того, чтобы поддержать позицию налогоплательщика по данному вопросу.

Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 НК РФ. По усмотрению суда, (а с 01.01.2007 и налогового органа), при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, налоговые санкции подлежат уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 настоящего Кодекса за совершение налогового правонарушения (пункт 3 статьи 114 Кодекса).

При применении санкций за налоговое правонарушение суд в соответствии со статьей 112 НК РФ должен установить обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, которые учитываются им в порядке, предусмотренном статьей 114 настоящего Кодекса.

В силу разъяснений, данных в пункте 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить его размер не менее, чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Из пункта 1 статьи 112 НК РФ следует, что перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, не является закрытым и предоставляет суду возможность определять в качестве смягчающих иные, а не только указанные в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 Кодекса, обстоятельства.

Однако, в силу статьи 114 НК РФ налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П указано, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Таким образом, применение судом смягчающих ответственность обстоятельств является правом и основывается на внутреннем убеждении, сформированным под влиянием обстоятельств рассматриваемого дела, характера вменяемого правонарушения.

Налогоплательщик самостоятельно в своих письменных пояснениях не указал, какие именно смягчающие обстоятельства должны быть приняты судом во внимание. На вопрос апелляционного суда представитель Общества пояснил, что смягчающим обстоятельством является совершение правонарушения впервые.

Арбитражный апелляционный суд, учитывая, что материалами дела подтверждено получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды от заявления в составе вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль по операциям, которые не отвечают признакам реальности, а также характер вменяемого правонарушения, считает, что в данном конкретном случае не имеется обстоятельств, смягчающих ответственность. Рассматриваемый довод подлежит оставлению без удовлетворения.

Следующим доводом налогоплательщика о незаконности оспариваемого ненормативного правового акта является нарушение Инспекцией возможности ознакомиться с документами, на основании которых был сделан вывод о получении необоснованной налоговой выгоды, а именно: с отчетностью (в том числе декларации) контрагентов ООО "Сибуралкомплект", ООО "СтройИндустрия", ООО "Максима", ООО СФ "СтройИнвест". ООО "СтройМонтажКомплект"; с информацией о суммах уплаченных налогов обозначенными контрагентами; договором, заключенным с ООО "Экспертно-Оценочным центром, которым проводилась почерковедческая экспертиза (заключение от 21.05.2012).

Указанное обоснование не может быть принято во внимание.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Вместе с тем, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.11.2011 N 15726/10 указано, что суды при рассмотрении вопроса о существенном нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки обязаны выяснить, с какими документами и информацией не был ознакомлен налогоплательщик и каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте проверки. Для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права.

Апелляционный суд полагает, что непредставление налогоплательщику указанных выше документов не может служить свидетельством существенного нарушения процедуры проведения проверки, поскольку такие документы не являются доказательственной основой выводов Инспекции относительно нереальности заявленных хозяйственных операций.

Кроме того, по вопросу ознакомления с указанными документами, налоговым органом письмом от 31.05.2012 N 06-24/004885 (получено 01.06.2012 представителем Загородниковым A.M.) сообщено ООО "Межрегионстрой", что отчетность находится у контролирующих налоговых органов по месту учета контрагентов, от которых и получена информация об отчетности и состоянии юридических лиц. С полученными сведениями ознакомлены как представитель по доверенности Жуков Д.П. 23.03.2012 при получении акта, так и представитель Загородников A.M. 24.05.2012 при ознакомлении с материалами проверки (протокол ознакомления от 24.05.2012).

Указанное означает, что информация, которой обладал налоговый орган, была доведена до представителей заявителя, в связи с чем отсутствие самих документов (отчетность, в том числе декларации контрагентов) никоим образом на возможность налогоплательщика представлять возражения относительно выводов проверяющих не повлияло. Следовательно, права заявителя на защиту в данной части не нарушены. Существенных нарушений процедуры со стороны налогового органа допущено не было.

Далее, в качестве довода о недействительности оспариваемого решения Общество приводит отказ налогового органа в удовлетворении ходатайства о переносе даты рассмотрения материалов налоговой проверки.

Арбитражный апелляционный суд придерживается иной позиции.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

На основании пункта 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

Из материалов дела следует, что акт выездной налоговой проверки от 16.03.2012 N 06-34/6 с приложениями на 821 листе вручен 23.03.2012 представителю по доверенности ООО "Межрегионстрой" Жукову Д.П.

В срок, установленный пунктом 6 статьи 100 НК РФ срок (до 13.04.2012), письменные возражения по указанному акту налогоплательщиком не представлены. При этом заявитель представил ходатайство от 17.04.2012 об отложении рассмотрения материалов проверки на срок не ранее середины мая в связи с невозможностью направить своего представителя на рассмотрение материалов проверки назначенное на 18.04.2012 и отсутствием достаточного времени на изучение и анализ акта проверки.

Данное ходатайство заинтересованным лицом было оставлено без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган обоснованно не усмотрел причин для отложения рассмотрения дела, поскольку: во-первых, налоговым законодательством не предусмотрено продление срока (дополнительное время) на представление письменных возражений по акту, а отсутствие письменных возражений со стороны налогоплательщика не является основанием для переноса или отложения назначенного дня рассмотрения материалов налоговой проверки; во-вторых, ни в установленный срок, ни позже Общество письменных возражений на акт проверки не представило; в-третьих, налогоплательщик акт проверки с приложениями получил 23.03.2012, в связи с чем у него было достаточно времени для анализа выявленных нарушений и представления возражений на акт проверки; в-четвертых, об отложении рассмотрения материалов налогоплательщик заявил непосредственно перед днем рассмотрения материалов проверки (17.04.2012), что может свидетельствовать об искусственном затягивании времени рассмотрения материалов проверки.

Согласно пункту 4 статьи 101 НК РФ отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого производилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которою проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

В данном случае налогоплательщик, был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, что заявителем не оспаривается.

Материалы проверки рассмотрены 18.04.2012 в отсутствие представителя налогоплательщика.

Суд апелляционной инстанции полагает, что рассмотрение материалов проверки в отсутствие представителя заявителя, при условии того, что Общество надлежащим образом было уведомлено о времени и месте рассмотрения дела, соответствует требованиям указанных выше норм права.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения 18.04.2012 акта и материалов проверки, в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ, налоговым органом принято решение от 26.04.2012 N 18040438 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки и решение от 26.04.2012 г. N 18040454 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данные решения, а также уведомление от 26.04.2012 г. N 06-24/003872 о вызове налогоплательщика 23.05.2012 для рассмотрения акта и материалов выездной налоговой проверки ООО "Межрегионстрой" и дополнительных мероприятий налогового контроля направлены посредством почтовых отправлений как на юридический адрес предприятия, так и представителям по доверенности Султановой Е.М (получены 12.05.2012 и 16.05.2012), Жукову Д.П. (получены 02.05.2012).

Таким образом, налогоплательщик был извещен о продлении срока рассмотрения материалов проверки, о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, что также не оспаривается заявителем.

Рассмотрение материалов налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, проведено 25.05.2012, в присутствии представителя налогоплательщика Загородникова A.M.

Доводы Общества о том, что Инспекцией не была предоставлена возможность (не предоставлено время) на представление возражений по дополнительным мероприятиям налогового контроля следует отклонить, поскольку, как установлено ранее, представитель налогоплательщика ознакомлен в том числе с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля накануне их рассмотрения (24.05.2012).

При этом, результаты мероприятий дополнительного налогового контроля по своему объему являются незначительными (копия заключения эксперта N 13-2012 на 20 листах получена 22.05.2012 г. представителем Загородниковым A.M., копии протоколов допросов свидетелей получены 24.05.2012 г., копии ответов Администрации Нижнетавдинского муниципального района, Департамента здравоохранения Тюменской области и Государственного бюджетного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" на 7 листах получены 24.05.2012), в связи с чем ООО "Межрегионстрой" могло провести их анализ и представить возражения по ним к 25.05.2012.

Учитывая изложенное, оснований считать, что заявитель не имел возможности мотивированно возразить относительно претензий налогового органа и представить свои пояснения, у апелляционной коллегии не имеется. Со стороны налогового органа существенных и грубых нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки допущено не было.

В связи с изложенным суд приходит к выводу о том, что у налогового органа имелись законные основания для доначисления оспариваемых сумм налогов, пеней по причине отсутствия у заявителя документального подтверждения обоснованности затрат, учитываемых при исчислении налога на добавленную стоимость, а также ввиду нереальности заявленных хозяйственных операций.

Суд апелляционной инстанции считает, что Обществом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, на основании статьи 110 АПК РФ, статьи 333.21 НК РФ, расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на Общество. При этом, заявителю следует возвратить 1000 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной за рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 12.12.2012 по делу N А70-8317/2012 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Межрегионстрой" (ОГРН 1027200826487, ИНН 7203090186) из федерального бюджета 1 000 руб. 00 коп. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 1392 от 24.12.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер