Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 марта 2013 г. N 03АП-551/13

г. Красноярск

25 марта 2013 г.

Дело N А74-4245/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "18" марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" марта 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колесниковой Г.А.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.

при участии, находясь в здании Арбитражного суда Республики Хакасия:

от ответчика: Широковой О.В., представителя по доверенности от 09.01.2013 N 05-10,

при участии, находясь в здании Третьего арбитражного апелляционного суда:

от заявителя: Хижняка Т.Г., представителя по доверенности от 04.12.2012 N 151бато/12,

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы видеоконференц-связи апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "19" декабря 2012 года по делу N А74-4245/2012, принятое судьей Бова Л.В.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Базовый Авиатопливный Оператор" (далее - ООО "БАТО", общество, заявитель, ИНН 7706693215, ОГРН 1087746793243) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - антимонопольный орган, ответчик, ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243) о признании незаконным решения от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11 и недействительными предписаний от 06.07.2012 N 1 и N 2.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство транспорта и дорожного хозяйства Республики Хакасия ИНН 1901018326, ОГРН 1021900526020, открытое акционерное общество "Аэропорт Абакан" ИНН 1900000196, ОГРН 1021900527770, открытое акционерное общество "Владивосток Авиа" ИНН 2502011786, ОГРН 1022500528203 и открытое акционерное общество "Авиакомпания "Сибирь" ИНН 5448100656, ОГРН 1025405624430 (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19 декабря 2012 года заявление общества удовлетворено частично, признаны незаконными пункты 2 и 3 решения от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11, недействительными предписания от 06.07.2012 N 1 и N 2, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия. В удовлетворении остальной части заявления отказано. С антимонопольного органа в пользу общества взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой с решением от 19.12.2012 в части признания незаконными пунктов 2 и 3 решения от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11 и недействительными предписания от 06.07.2012 N 1 и N 2 не согласен по следующим основаниям:

- антимонопольный орган не предписывал обществу установить и применять тарифы в определенном размере; в отсутствие установленного органом государственного регулирования тарифа на услуги по обеспечению заправки воздушных судов и хранения авиакеросина общество имеет возможность выделить из общей стоимости заправки "в крыло" (поименована обществом как реализация авиакеросина) цену авиатоплива, оставшаяся стоимость будет общей стоимостью услуг по заправке авиатопливом воздушных судов и хранения авиатоплива;

- антимонопольным органом было указано на необходимость освобождения от налогообложения услуги по обеспечению заправки воздушных судов и хранения авиакеросина в соответствии с пунктом 22 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации; для целей освобождения от налогообложения имеет значение факт оказания услуг, а не факт установления соответствующих тарифов;

- письмами ОАО "Владивосток Авиа" и ОАО "АК Сибирь" подтверждается, что рассматриваемые действия общества по начислению налога на добавленную стоимость на всю стоимость авиатопливообеспечения ущемляют интересы указанных обществ;

- суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении устного ходатайства антимонопольного органа о приобщении к материалам дела договоров хранения нефтепродуктов с ОАО "Мобильные ГТЭС", войсковой частью 15543, из которых следует, что общество оказывало услуги хранения топлива и определяло стоимость данной услуги в отсутствие установленного тарифа, соответственно, могло аналогичным образом действовать в отношении остальных хозяйствующих субъектов, с которыми заключены договоры авиатопливообеспечения, и не дал оценки указанным доводам антимонопольного органа;

- оспариваемыми действиями заявитель увеличивает стоимость авиатопливообеспечения для авиаперевозчиков, что опосредованно оказывает влияние на стоимость авиабилетов для граждан.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором решение от 19.12.2012 считает законным и обоснованным, просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации http://kad.arbitr.ru. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

05 декабря 2011 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия поступила информация Министерства транспорта и дорожного хозяйства Республики Хакасия о нарушении обществом с ограниченной ответственностью "Базовый Авиатопливный Оператор", занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг авиатопливообеспечения воздушных судов в аэропорту Абакан, антимонопольного законодательства в части установления и поддержания монопольно высокой цены на оказываемые услуги.

26 декабря 2011 года руководитель антимонопольного органа издал приказ о возбуждении дела N 13-А-Т-11 по признакам нарушения обществом с ограниченной ответственностью "Базовый Авиатопливный Оператор" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и создании комиссии по рассмотрению данного дела.

По результатам рассмотрения дела антимонопольным органом принято решение от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11, в соответствии с которым:

1. Признано доминирующим положение ООО "БАТО" на товарном рынке услуг авиатопливообеспечения воздушных судов в аэропорту Абакан.

2. ООО "БАТО" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции по причине злоупотребления своим доминирующим положением в части неразделения услуг авиатопливообеспечения на стоимость реализации авиакеросина и стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов и хранения авиатоплива, а также начисления налога на добавленную стоимость 18% (далее - НДС) на всю стоимость авиатопливообеспечения.

3. ООО "БАТО" решено выдать предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, а именно: при выставлении счетов-фактур на оплату своих услуг разделять стоимость реализации авиатоплива, стоимость услуг хранения и обеспечения заправки воздушных судов авиатопливом; не начислять налог на добавленную стоимость на реализацию услуг хранения и обеспечения заправки воздушных судов авиатопливом.

Антимонопольным органом 06.07.2012 выданы обществу предписания:

N 1 о прекращении в срок до 1 сентября 2012 года нарушения части 1 статьи 10 Закона от о защите конкуренции, а именно: при выставлении счетов-фактур на оплату своих услуг разделять стоимость реализации авиатоплива, стоимость услуг хранения и обеспечения заправки воздушных судов авиатопливом; не начислять налог на добавленную стоимость на реализацию услуг хранения и обеспечения заправки воздушных судов авиатопливом;

N 2 об обеспечении в срок до 1 сентября 2012 года неограниченному кругу лиц свободного доступа к информации о регулируемой деятельности общества в соответствии со Стандартами раскрытия информации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27 ноября 2010 года N 938, путем ее опубликования в средствах массовой информации, включая сеть Интернет, в том числе о ценах (тарифах, сборах) на услуги хранения авиатоплива и услуги обеспечения заправки авиатопливом.

Не согласившись с указанными решением и предписаниями антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оспариваемые решение от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11 и предписания от 06.07.2012 N 1 и N 2 вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленных законом полномочий, что заявителем не оспаривается.

С учетом доводов апелляционной жалобы и отсутствием возражений общества предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции является решение суда первой инстанции в части признания незаконными пунктов 2 и 3 решения антимонопольного органа от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11 и недействительными предписаний от 06.07.2012 N 1 и N 2. Пункт 1 оспариваемого решения антимонопольного органа, в соответствии с которым положение заявителя на товарном рынке услуг авиатопливообеспечения воздушных судов в аэропорту Абакан признано доминирующим, в суде апелляционной инстанции не оспаривается.

Как следует из оспариваемого решения от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявителем допущено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением в виде неразделения услуг авиатопливообеспечения на стоимость реализации авиакеросина и стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов и хранению авиатоплива, тарифы на которые подлежат государственному регулированию, а также в виде начисления налога на добавленную стоимость 18% (далее - НДС) на всю стоимость авиатопливообеспечения. Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что указанные действия (бездействие) общества ущемляют интересы авиакомпаний, являющихся потребителями услуг авиатопливообеспечения в аэропорту Абакан, поскольку авиакомпании вынуждены оплачивать счета-фактуры, выставляемые заявителем, где одной строкой указывается стоимость ТС-1 (включая сумму НДС по ставке 18%), в которую также входят услуги хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов, реализация которых не облагается НДС в силу подпункта 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, что приводит к дополнительным необоснованным расходам авиакомпаний на сумму НДС, начисленный на скрытый в общей стоимости авиатоплива ТС-1 тариф авиатопливообеспечения.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как следует из пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3, 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Следовательно, для признания заявителя нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о доминирующем положении заявителя на соответствующем товарном рынке и совершение им действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно части 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 данной статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1 -3, 5-7 и 10 части 1 упомянутой статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 указанного закона, могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия).

В статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей пределы осуществления гражданских прав, установлен запрет на злоупотребление правом в любых формах, в том числе запрет на использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. При этом согласно пункту 3 указанной нормы в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

Таким образом, в том случае, если в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства рассматриваются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, не поименованные в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать, что такие действия (бездействие) являются злоупотреблением доминирующим положением, поскольку совершены за пределами осуществления гражданских прав, либо их следствием являются неразумные ограничения (необоснованные условия реализации прав) для контрагентов, а также доказать наличие или угрозу наступления соответствующих последствий (влияние на конкуренцию и/или ущемление интересов других лиц).

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольным органом не доказано нарушение обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно, что неразделение обществом услуг авиатопливообеспечения на стоимость реализации авиакеросина и стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов и хранению авиатоплива, а также начисление НДС на всю стоимость авиатопливообеспечения является злоупотреблением обществом доминирующим положением, результатом которого является или может являться ущемление интересов авиакомпаний, являющихся потребителями услуг авиатопливообеспечения в аэропорту Абакан.

Как следует из материалов дела, общество в лице обособленного подразделения в городе Абакане с 01.10.2010 осуществляет прием авиационных горючесмазочных материалов и специальных жидкостей на склад аэропорта, хранение авиатоплива, а также заправку воздушных судов, то есть осуществляет весь комплекс услуг по авиатопливообеспечению воздушных судов в отношении авиаперевозчиков в аэропорту Абакан.

Доминирующее положение общества на товарном рынке услуг авиатопливообеспечения воздушных судов в аэропорту Абакан антимонопольным органом доказано и заявителем не оспаривается.

Как установлено ответчиком, в счетах-фактурах, выставляемых авиаперевозчикам, общество указывает одной строкой стоимость ТС-1 (включая сумму НДС по ставке 18%), в которую также входят услуги хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов; отдельной строкой стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов и хранению авиатоплива обществом не выделяется. При этом расходы заявителя на оказание услуг хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов включены в стоимость реализуемого авиационного топлива в составе производственных (операционных) расходов (см. таблица на странице 3 оспариваемого решения, т. 1 л.д. 21).

В соответствии со статьей 6 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293 утверждено Положение о государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, а также Перечень услуг субъектов естественных монополий в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством. Согласно пунктам 4 и 5 указанного выше Положения государственное регулирование тарифов осуществляется органами регулирования в пределах их компетенции. Тарифы на услуги субъектов регулирования устанавливаются органами регулирования применительно к каждому конкретному субъекту регулирования в соответствии с утвержденными Правительством Российской Федерации перечнями услуг субъектов естественных монополий, тарифы на которые регулируются государством.

В силу приведенного выше Перечня государством регулируются цены (тарифы, сборы) на следующие услуги субъектов естественных монополий в аэропортах: обеспечение взлета, посадки и стоянки воздушных судов; предоставление аэровокзального комплекса; обеспечение авиационной безопасности; обслуживание пассажиров; обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом; хранение авиационного топлива.

Таким образом, услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, оказываемые обществом в аэропорту Абакан, относятся к услугам субъектов естественных монополий в аэропортах, цена (тарифы, сборы) на которые регулируются государством.

Как следует из материалов дела, на момент рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения решения судом первой инстанции тарифы на услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива для общества не были установлены.

Из представленной в материалы дела переписки общества и Федеральной службы по тарифам, исследованной антимонопольным органом при рассмотрении дела N 13-А-Т-11, следует, что на протяжении трех лет (с 2010 года) общество обращалось в регулирующий орган с просьбой установить тарифы на регулируемые услуги (заправка и хранение авиатоплива), однако, до указанного времени данные тарифы не были утверждены. То есть обществом предпринимались меры по установлению тарифов на указанные услуги.

Приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 02.10.2000 N 110 утвержден Порядок применения аэронавигационных и аэропортовых сборов, тарифов за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации, в соответствии с пунктом 2 которого применение ставок сборов, тарифов за наземное обслуживание и цен на материально-технические ресурсы, не зарегистрированных и/или не опубликованных в установленном порядке, не допускается.

Таким образом, для применения (обозначения тарифа в прейскуранте организации, оказывающей соответствующие услуги, включения условия о размере тарифа в договор с авиаперевозчиком, выставления счетов-фактур за оказанную услугу с учетом данного тарифа) хозяйствующим субъектом тарифов на услуги по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, подлежащих государственному регулированию, необходимы соответствующие правовые основания, а именно утверждение тарифа в установленном порядке уполномоченным органом, регистрация/публикация тарифа в установленном порядке. При отсутствии утвержденного тарифа правовые основания для его применения хозяйствующим субъектом в отношениях с авиаперевозчиками отсутствуют.

Антимонопольный орган не привел норм права, обязывающих заявителя в отсутствие утвержденного в установленном порядке тарифа применять такой тариф в рамках соответствующих правоотношений с авиаперевозчиками, в том числе выделять отдельно в счетах-фактурах стоимость услуг по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, подлежащих государственному регулированию, тарифы на которые в установленном порядке уполномоченным органом не утверждены.

Доводы ответчика о том, что антимонопольный орган не предписывал обществу установить и применять тарифы в определенном размере; в отсутствие установленного органом государственного регулирования тарифа на услуги по обеспечению заправки воздушных судов и хранения авиакеросина общество имеет возможность выделить из общей стоимости заправки "в крыло" (поименована обществом как реализация авиакеросина) цену авиатоплива, оставшаяся стоимость будет общей стоимостью услуг по заправке авиатопливом воздушных судов и хранения авиатоплива, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку применение в прейскурантах, договорах, счетах-фактурах отдельно стоимости услуг по обеспечению заправки воздушных судов авиационным топливом и хранению авиационного топлива, подлежащих государственному регулированию, фактически будет означать применение обществом тарифов, которые в установленном порядке уполномоченным органом не утверждены. Приведенный антимонопольным органом порядок выделения стоимости соответствующих услуг, цены на которые подлежат государственному регулированию, нормативно не установлен и противоречит вышеизложенным нормам права, предусматривающим определенный порядок утверждения тарифов, а также запрет на применение тарифа, не утвержденного в установленном порядке.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал нарушение обществом требований приказа Министерства транспорта Российской Федерации от 02.10.2000 N 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации" в связи с неразделением стоимости реализации авиакеросина и стоимости услуг обеспечения авиатопливом (хранения авиатоплива и обеспечения заправки авиатопливом воздушного судна), тарифы на которые в установленном порядке для общества не были утверждены.

Согласно оспариваемому решению антимонопольный орган также считает неправомерным начисление обществом НДС на всю стоимость авиатопливообеспечения, поскольку включенные в общую стоимость услуги хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов не облагаются НДС в силу подпункта 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, что приводит к дополнительным необоснованным расходам авиакомпаний на сумму НДС, начисленный на скрытый в общей стоимости авиатоплива ТС-1 тариф авиатопливообеспечения. Антимонопольный орган также указывает на то, что общество обязано вести раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности, при этом данная обязанность не связана с установлением тарифов на регулируемые виды деятельности для хозяйствующего субъекта, а возникает у субъекта естественной монополии в силу осуществления им деятельности в сфере естественной монополии.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные действия (бездействие) не являются нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку совершены обществом в допустимых пределах осуществления гражданских прав и не ущемляют права и законные интересы авиаперевозчиков, с которыми у заявителя заключены договоры, в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг, оказываемых непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации по обслуживанию воздушных судов, включая аэронавигационное обслуживание.

В силу указанной нормы права реализация услуг хранения авиатоплива и обеспечения заправки воздушных судов не облагается НДС, что сторонами не оспаривается.

Согласно пункту 4 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

В силу пункта 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога (пункт 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статьей 105.4 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены особенности признания цен рыночными для целей налогообложения при применении регулируемых цен. При совершении налогоплательщиками сделок, в отношении которых предусмотрено регулирование цен посредством установления цены, цены таких сделок признаются рыночными для целей налогообложения с учетом особенностей, установленных настоящей статьей (пункт 1).

Пунктом 6 Положения по бухгалтерскому учету "Доходы организации" (ПБУ 9/99), утвержденного приказом Минфина России от 06.05.1999 N 32н, предусмотрено, что выручка принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении; выручка признается в бухгалтерском учете, если сумма выручки может быть определена.

Кроме того, согласно части 4 статьи 8 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" субъекты естественной монополии обязаны вести раздельный учет доходов и расходов по видам деятельности. Ведение раздельного учета доходов и расходов субъекта естественной монополии по видам деятельности осуществляется в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации и (или) федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации.

Порядок ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий утвержден постановлением Правительства Российской Федерации от 22.09.2008 N 707, в соответствии с которым порядок ведения раздельного учета доходов и расходов субъектами естественных монополий в сфере услуг, оказываемых в аэропортах, разрабатывается и утверждается Министерством транспорта Российской Федерации ( далее Минтранс) по согласованию с Министерством экономического развития Российской Федерации, Министерством финансов Российской Федерации, Федеральной службой по тарифам и Федеральной антимонопольной службой.

Приказом Минтранса Российской Федерации от 05.12.2011 N 303 утвержден Порядок ведения раздельного учета доходов и расходов по видам деятельности, связанной с оказанием услуг субъектов естественных монополий в аэропортах (далее - Порядок N 303), который устанавливает принципы ведения раздельного учета доходов и расходов по видам деятельности (далее - раздельный учет), связанной с оказанием услуг субъектов естественных монополий (далее - субъекты регулирования) в аэропортах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются и контролируются государством в соответствии с законодательством Российской Федерации при определении фактических доходов и расходов по данным услугам (далее - регулируемые услуги) (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 1.3 указанного Порядка N 303 субъекты регулирования ведут раздельный учет доходов и расходов, в том числе по следующим видам регулируемых услуг: обеспечение заправки воздушных судов авиационным топливом; хранение авиационного топлива.

Согласно пункту 1.4 Порядка N 303 основной целью раздельного учета является формирование информации о фактических доходах и расходах по видам деятельности, связанной с оказанием услуг субъектами регулирования в аэропортах, необходимой для обоснованного принятия решения федеральным органом исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими государственное регулирование цен на данные услуги (далее - органы регулирования).

Порядком N 303 предусмотрено, что раздельный учет доходов по видам услуг производится непосредственно при начислении доходов в бухгалтерском учете (пункт 1.7). При ведении раздельного учета необходимо руководствоваться критериями существенности, экономической целесообразности детализации учета, полноты и непротиворечивости информации (пункт 1.9).

В соответствии с пунктом 4.11.2 приказа Минтранса Российской Федерации от 02.10.2000 N 110 "Об аэронавигационных и аэропортовых сборах, тарифах за обслуживание воздушных судов в аэропортах и воздушном пространстве Российской Федерации" плата за заправку авиационным топливом воздушного судна определяется на основе установленного тарифа и веса заправленного авиационного топлива.

Из содержания изложенных норм права следует, что положения подпункта 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации об освобождении от налогообложения НДС реализации услуг по обслуживанию судов, оказываемых непосредственно в аэропортах Российской Федерации и воздушном пространстве Российской Федерации, могут быть применены налогоплательщиком только в случае, если налоговая база может быть определена, то есть при наличии раздельного учета доходов и расходов по услугам, тарифы на которые подлежат государственному регулированию. При этом, обоснование права на применение с соответствующей льготы по налогу на добавленную стоимость лежит на налогоплательщике: налогоплательщик обязан вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов), объектов налогообложения, а также раздельный учет операций, подлежащих налогообложению и освобождаемых от налогообложения.

При отсутствии документального подтверждения права на льготу, предусмотренную подпунктом 22 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, в том числе раздельного учета доходов и расходов по облагаемым и не облагаемым НДС операциям, утвержденного в установленном порядке тарифа на регулируемые услуги, налогоплательщику будет отказано в применении данной льготы. Кроме того, указание обществом в счетах-фактурах стоимости услуг, тарифы на которые не утверждены в установленном порядке, будет являться нарушением принципов достоверности и непротиворечивости ведения бухгалтерского учета.

Согласно пояснениям общества раздельный учет доходов и расходов по оказанию услуг обеспечения заправки воздушных судов авиационным топливом и хранения авиационного топлива в спорный период им не велся в связи с отсутствием утвержденного тарифа на данные услуги.

При этом, вывод арбитражного суда первой инстанции о наличии у общества, как субъекта естественной монополии, обязанности по ведению раздельного учета доходов и расходов по указанным услугам, сторонами в апелляционном суде не оспорен.

Вместе с тем, антимонопольным органом не приведено и судом апелляционной инстанции не установлено норм права, регулирующих порядок отражения в счетах-фактурах отдельно стоимости услуг, тарифы на которые подлежат государственному регулированию, при отсутствии утвержденных в установленном порядке тарифов на такие услуги и при отсутствии ведения раздельного учета доходов и расходов по регулируемым услугам. Суд апелляционной инстанции считает, что при отсутствии такого нормативного регулирования вышеуказанные действия (бездействие) общества не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, поскольку рассматриваемые действия (бездействие) общества не ущемляют интересы авиакомпаний, являющихся потребителями услуг авиатопливообеспечения в аэропорту Абакан; совершая указанные действия (бездействие), заявитель действовал в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Учитывая, что НДС является косвенным налогом и в соответствии со статьями 171, 172, 173, 176 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возмещению из бюджета авиакомпаниями как покупателями соответствующих услуг, антимонопольный орган и авиаперевозчики (ОАО "Владивосток Авиа" и ОАО "Авиакомпания "Сибирь") не представили доказательств того, что налоговый орган отказал авиаперевозчикам в возмещении НДС, то основания для вывода о нарушения обществом прав и законных интересов авиаперевозчиков указанными действиями (бездействием) отсутствуют.

В материалах дела представлены письма открытого акционерного общества "Владивосток Авиа" от 07.03.2012 N 261101-17-591 и открытого акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь" от 14.05.2012 N 93-204-12-12/000006, которые были исследованы антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. ВB данных письмах упомянутые лица указали, что действия общества по неразделению стоимости реализации авиакеросина и стоимости услуг обеспечения авиатопливом (хранение авиатоплива и обеспечение заправки авиатопливом воздушного судна), начислению налога на добавленную стоимость на всю стоимость авиатопливообеспечения, ущемляют их интересы. Кроме того, открытое акционерное общество "Авиакомпания "Сибирь" указало на готовность определить нанесенный ему ущерб. Однако, доказательств ущемления интересов указанных лиц в материалы дела не представлено.

В поступившем в антимонопольный орган письме открытого акционерного общества "Авиакомпания "Сибирь" от 14.06.2012 N 10-204-12-12/003755 указано, что в результате нарушения заявителем действующего законодательства, авиаперевозчик вынужден нести расходы на уплату излишнего налога на добавленную стоимость, расходы за период с мая 2011 года по апрель 2012 года включительно составили 1 518 897 рублей 63 копейки, что привело к отвлечению из оборота значительных для авиакомпании денежных средств на длительный период (несколько лет), до проведения зачета НДС. Вместе с тем, данные доводы не подтверждены документально, не указаны обстоятельства, препятствующие возмещению уплаченного налога из федерального бюджета.

Кроме того, в рамках арбитражного процесса указанные авиаперевозчики, привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, также не реализовали свое процессуальное право обозначить позицию в споре с учетом того обстоятельства, что их права и обязанности по отношению к одной из сторон спора могут быть затронуты судебным актом по настоящему делу, соответствующих доказательств в материалы дела не представили.

Довод антимонопольного органа о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении устного ходатайства антимонопольного органа о приобщении к материалам дела договоров хранения нефтепродуктов с ОАО "Мобильные ГТЭС", войсковой частью 15543, из которых следует, что общество оказывало услуги хранения топлива и определяло стоимость данной услуги в отсутствие установленного тарифа, соответственно, могло аналогичным образом действовать в отношении остальных хозяйствующих субъектов, с которыми заключены договоры авиатопливообеспечения, и не дал оценки указанным доводам антимонопольного органа, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции как необоснованные, поскольку данные обстоятельства не отражены в оспариваемом решении антимонопольного органа и не являлись основанием для его принятия, в связи с чем данные обстоятельства не входят в предмет исследования по настоящему делу.

На основании части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверка законности оспариваемого ненормативного правового акта производится арбитражным судом только применительно к основаниям принятия ненормативного правового акта, в нем указанным.

Довод антимонопольного органа о том, что оспариваемыми действиями заявитель увеличивает стоимость авиатопливообеспечения для авиаперевозчиков, что опосредованно оказывает влияние на стоимость авиабилетов для граждан, отклоняется судом апелляционной инстанции как документально неподтвержденные.

С учетом изложенных норм права и установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что антимонопольный орган не доказал, что действия (бездействие) заявителя, выразившиеся в неразделении стоимости реализации авиакеросина и стоимости услуг хранения авиатоплива и обеспечения заправки авиатопливом, а также в начислении НДС на стоимость всех услуг по авиатопливообеспечению воздушных судов, являются злоупотреблением заявителем доминирующим положением, ущемляющим интересы авиакомпаний, с которыми у заявителя заключены договоры. Рассматриваемые действия (бездействие) заявителя следует рассматривать как совершенные в допустимых пределах осуществления гражданских прав, неразумных ограничений либо необоснованных условий реализации прав заявителем в отношении контрагентов не установлено.

Поскольку антимонопольным органом не доказано нарушение обществом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то суд первой инстанции правомерно признал незаконными пункты 2 и 3 решения от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11.

Антимонопольным органом выдано предписание от 06.07.2012 N 1, в соответствии с которым обществу предписано при выставлении счетов-фактур на оплату своих услуг разделять стоимость реализации авиатоплива, стоимость услуг хранения и обеспечения заправки воздушных судов авиатопливом; не начислять налог на добавленную стоимость на реализацию услуг хранения и обеспечения заправки воздушных судов авиатопливом.

Учитывая, что нарушение заявителем антимонопольного законодательства в виде злоупотребления доминирующим положением антимонопольным органом не доказано, пункты 2 и 3 решения от 06.07.2012 по делу N 13-А-Т-11 признаны судом несоответствующими Закону о защите конкуренции, предписание от 06.07.2012 N 1 не основано на нормах действующего законодательства и неправомерно возлагает на заявителя обязанность, не предусмотренную законом, то суд первой инстанции правомерно признал недействительным предписание от 06.07.2012 N 1.

Антимонопольным органом обществу выдано предписание от 06.07.2012 N 2 об обеспечении в срок до 1 сентября 2012 года неограниченному кругу лиц свободного доступа к информации о регулируемой деятельности общества в соответствии со Стандартами раскрытия информации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.11.2010 N 938, путем ее опубликования в средствах массовой информации, включая сеть Интернет, в том числе о ценах (тарифах, сборах) на услуги хранения авиатоплива и услуги обеспечения заправки авиатопливом.

В предписании от 06.07.2012 N 2 указано, что оно выдано антимонопольным органом на основании оспариваемого решения, однако, вопросы соблюдения установленного порядка раскрытия информации субъектами естественных монополий при рассмотрении дела N 13-А-Т-11 антимонопольным органом не исследовались, соответствующие обстоятельства не устанавливались, заявитель в данной части какие-либо пояснения не представлял.

Кроме того, в силу положений статьи 5, части 3 статьи 8.1 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", пунктов 2, 4, 5, 10, 17 Положения о государственном регулировании и контроле цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 N 293, Правил осуществления контроля за соблюдением субъектами естественных монополий стандартов раскрытия информации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.09.2010 N 764, Административного регламента, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам от 26.01.2012 N 23-э, антимонопольный орган не наделен полномочиями по контролю в сфере регулируемых услуг в аэропортах. Уполномоченным органом является Федеральная служба по тарифам.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемое предписание от 06.07.2012 N 2 не соответствует требованиям пункта 2 части 1 статьи 23, пункта 5 части 1 статьи 49, статьи 50 Закона о защите конкуренции, пунктам 5.3.1, 5.3.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Признание арбитражным судом оспариваемого решения незаконным в указанной части и оспариваемых предписаний недействительными восстанавливает нарушенные права и законные интересы заявителя, в связи с чем совершение ответчиком каких-либо дополнительных действий, направленных на устранение допущенных им нарушений прав и законных интересов заявителя, не требуется. Заявитель соответствующих доводов не приводит, решение суда не оспаривает.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины, в том числе, за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "19" декабря 2012 года по делу N А74-4245/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

О.А. Иванцова Е.В. Севастьянова