Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2013 г. N 01АП-874/13

29 марта 2013 г.

А43-21670/2012

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Рубис Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рышковской Я.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.12.2012

по делу N А43-21670/2012,

принятое судьей Кабановым В.П.

по заявлению Саратовского областного суда (410028, г. Саратов, ул. Мичурина, д. 85; ИНН 6454053212, ОГРН 1026403364680) о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.05.2012 года N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР),

при участии в судебном заседании представителей:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Кирьяковой С.Е. по доверенности от 11.01.2013 сроком действия один год;

Саратовского областного суда - Щукина В.В. по доверенности от 10.10.2012 сроком действия один год,

и установил:

Саратовский областной суд обратился в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.05.2012 N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 06.12.2012 заявленные требования удовлетворены и решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.05.2012 N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12(167-ДР) признано незаконным, не соответствующим Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права и процессуального права.

По мнению антимонопольного органа, государственный заказчик предусмотрел в аукционной документации требования к участникам размещения заказа, которые в совокупности ограничивают число его участников: требование о личном исполнении ремонтных работ без привлечения субподрядчиков и наличие специального разрешения (лицензии) на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, не могут принять участие в открытом аукционе в электронной форме.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и Саратовского областного суда поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 11.04.2012, являясь государственным заказчиком, Саратовский областной суд разместил на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на электронной площадке www.roseltorg.ru извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по выборочному текущему ремонту помещений здания Саратовского областного суда и аукционную документацию.

Оператором электронной площадки являлось открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка".

Начальная (максимальная) цена контракта - 598 762 рубля.

В пункте 14 аукционной документации и в разделе 1 проекта государственного контракта государственный заказчик предусмотрел условие, согласно которому выполнение всего объема работ должно осуществляться подрядчиком лично без привлечения к исполнению своих обязанностей других лиц, силами, материалами и средствами подрядчика; привлечение субподрядиков запрещается.

Пункт 17 аукционной документации содержит требования к участникам размещения заказа, к которым относится, в частности, наличие у участника размещения заказа лицензии на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Согласно протоколу от 26.04.2012 N 0160100011012000013-1 аукционная Комиссия рассмотрела первые части заявок семи претендентов на участие в открытом аукционе в электронной форме, которые допущены к участию.

Согласно протоколу открытого аукциона в электронной форме от 02.05.2012 последнее ценовое предложение сделало ООО "ТД "Феникс".

05.05.2012 аукционная Комиссия рассмотрела вторые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, результаты рассмотрения зафиксированы в протоколе N 0160100011012000013-3, согласно пункту 6 которого заявка ООО "ТД "Феникс" признана не соответствующей требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В пункте 7 протокола от 05.05.2012 N 0160100011012000013-3 указано, что открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и принято решение о заключении государственного контракта с ООО "Никаспецстрой".

22.05.2012 между Саратовским областным судом и ООО "Никаспецстрой" был заключен государственный контракт N 46877.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Феникс" (далее - ООО "ТД "Феникс") обратилось в Управление с заявлением о нарушении Саратовским областным судом законодательства о размещении государственного заказа.

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12(167-ДР) о нарушении антимонопольного законодательства.

В процессе внеплановой проверки антимонопольный орган пришел к заключению о том, что документация об аукционе, содержащая требование о личном выполнении ремонтных работ и наличии копии лицензии на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений в совокупности не соответствует требованиям Федерального закона N 94-ФЗ и ведет к ограничению числа участников размещения государственного заказа.

24.05.2012 Комиссия Управления приняла решение N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР), которым признала жалобу ООО "ТД "Феникс" необоснованной (пункт 1); признала Саратовский областной суд нарушившим часть 4 статьи 11, часть 3.1 статьи 34 и часть 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (пункт 2). В связи с заключением государственного контракта предусмотрено предписание государственному заказчику не выдавать (пункт 3). Пунктом 4 решения предусмотрено направление материалов дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возможности возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Саратовский областной суд, посчитав, что решение антимонопольного органа является незаконным и противоречащим нормам действующего законодательства, а также нарушающим его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 421, 432, 437, 447, 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" определило, что Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (пункт 1).

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно части 1 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией, конкурсной, аукционной или котировочной комиссией, уполномоченным на ведение официального сайта федеральным органом исполнительной власти, организацией, оказывающей услуги по обслуживанию официального сайта и обеспечению функционирования такого сайта, уполномоченными на ведение реестров заключенных по итогам размещения заказов государственных или муниципальных контрактов федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления, операторами электронных площадок осуществляется путем плановых и внеплановых проверок.

В силу части 2 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ вышеуказанный контроль осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти, которым в силу пункта 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федеральной от 30.06.2004 N 331, является ФАС России (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, а также в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, не относящихся к государственному оборонному заказу, сведения о которых составляют государственную тайну).

В силу части 5 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации или оператора электронной площадки либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и (или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, а также в целях контроля за исполнением предписаний, выданных в соответствии с частью 9 настоящей статьи. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка осуществляется на основании жалобы участника размещения заказа, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения указанной жалобы принимается единое решение.

Следовательно, основания для проведения антимонопольным органом внеплановых проверок определены нормативно и к ним относятся обращение участника размещения заказа с соответствующей жалобой и поступление информации о нарушении законодательства о размещении заказов.

В силу статьи 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 9 Закона N 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Государственный контракт и муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

В пункте 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно статье 41.1 Федерального закона N 94-ФЗ в целях настоящего Федерального закона под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном настоящей главой (глава 3.1 "Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме").

Статья 11 Федерального закона N 94-ФЗ в пунктах 1-3 устанавливает обязательные требования к участникам размещения заказа и указывает в пункте 4, что кроме указанных в частях 1 - 3 настоящей статьи требований и установленных в соответствии со статьей 55.3 настоящего Федерального закона требований, Правительство Российской Федерации, заказчик, уполномоченный орган не вправе устанавливать иные требования к участникам размещения заказа.

Статья 34 Федерального закона N 94-ФЗ указывает в пункте 1, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Частью 2.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ установлены требования, которые заказчик не вправе включать в документацию об аукционе.

Согласно пункту 3.1 данной статьи документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Статья 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ прямо указывает, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Запрета на включение в документацию об аукционе требований о способе и порядке исполнения договора подряда часть 2.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ не содержит.

Таким образом, Федеральный закон N 94-ФЗ не запрещает включать в документацию об аукционе требования о выполнении работ подрядчиком лично без привлечения субподрядных организаций.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 94-ФЗ законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского Кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Федерального закона N 94-ФЗ, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

В статье 421 Гражданского Кодекса Российской Федерации закреплен принцип свободы договора, согласно которому юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 313 Гражданского Кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского Кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Таким образом, установление государственным заказчиком в аукционной документации требования исполнения контракта лично прямо предусмотрено нормами гражданского законодательства, является способом исполнения государственного контракта, а не требованием к участнику размещения заказа, как указано в оспариваемом решении антимонопольного органа.

Указание государственным заказчиком в техническом задании на наличие лицензии на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений вызвано необходимостью выполнять такие работы как ремонт потолков, сопровождаемый демонтажом-установкой пожарных датчиков, что соответствует положениям пункта 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Суд первой инстанции верно указал, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Возможность участвовать в размещении заказа предоставлена любому лицу, имеющему лицензию на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции также не имеется оснований считать Саратовский областной суд нарушившим законодательство о размещении государственного заказа, как указано антимонопольным органом в пунктах 1 и 4 оспариваемого решения.

Решение Управления в части пунктов 1 и 4 не соответствует Федеральному закону N 94-ФЗ и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение заявленных требований.

В данном случае решение Арбитражного суда Нижегородской области является законным и обоснованным.

Приведенное судом первой инстанции обоснование недействительности пункта 4 решения Управления является неверным и подлежит сключению, поскольку данная часть решения незаконна только потому, что Саратовский областной суд не допускал нарушение Федерального закона N 94-ФЗ, в связи с чем отсутствуют основания для передачи материалов дела для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Одновременно суд считает необходимым указать, что пункты 1 и 3 оспариваемого решения Управления не относятся и, следовательно, не нарушают права и законные интересы Саратовского областного суда в сфере экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены обжалуемого судебного акта суда первой инстанции.

Решение Арбитражного суда Нижегородской области подлежит отмене в части признания недействительными пунктов 1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.05.2012 года N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР) с принятием в этой части нового судебного акта об отказе Саратовскому областному суду в удовлетворении требований.

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.12.2012 по делу N А43-21670/2011 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба Управления - без удовлетворения.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при подаче настоящей апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.12.2012 по делу N А43-21670/2012 отменить в части признания недействительными пунктов 1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.05.2012 года N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР).

Саратовскому областному суду отказать в удовлетворении требования о признании недействительными пунктов 1 и 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.05.2012 года N 457-ФАС52-КТ-41.11-09/05-12 (167-ДР).

В остальной части решение Арбитражного суда Нижегородской области от 06.12.2012 по делу N А43-21670/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова Е.А. Рубис