Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 03АП-154/13 (ключевые темы: нежилые помещения - муниципальная собственность - субъекты малого и среднего предпринимательства - перепланировка - собственность субъекта РФ)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 9 апреля 2013 г. N 03АП-154/13

г. Красноярск

09 апреля 2013 г.

Дело N А69-2496/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "02" апреля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "09" апреля 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Дунаевой Л.А., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от заявителя: Самбу И.И., представителя по доверенности от 01.04.2013, паспорт; Биче-оол С.Б., представителя по доверенности от 01.04.2013, паспорт;

от ответчика (Муниципальное казенное учреждение "Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Кызыла"): Ондар У.Ш., представителя по доверенности от 10.10.2012 N 85, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании заявление индивидуального предпринимателя Шаравии Григория Шири-ооловича к Муниципальному казенному учреждению "Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Кызыла" о признании недействительным отказа, оформленного письмами исх. N 1039 от 02.03.2011; N 4396 от 21.11.2011; N 3696 от 10.10.2012 в реализации преимущественного права на выкуп на основании отсутствия обособленности или невозможности обособления нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул.

Тувинских Добровольцев, д.29 офис N 15 + _ 14, площадью 11,9 кв.м.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Шаравии Григорий Шири-оолович (далее по тексту - предприниматель, индивидуальный предприниматель) обратился с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Мэрии города Кызыла (далее по тексту - Мэрия) и Муниципальному казенному учреждению "Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Кызыла" (далее по тексту - учреждение, департамент, МКУ ДЗИО) о признании действий незаконными; принуждении провести оценку рыночной стоимости арендуемого имущества; принуждении подписать договор купли-продажи нежилого помещения, а также взыскании судебных расходов в сумме 52 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "28" ноября 2012 года в удовлетворении заявленных индивидуальным предпринимателем Шаравии Григорием Шири-ооловичем требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, индивидуальный предприниматель Шаравии Григорий Шири-оолович обратился с апелляционной жалобой.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11 февраля 2013 года указанная апелляционная жалоба принята к производству, назначено судебное заседание на 05 марта 2013 года.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом от 05 марта 2013 года вынесено определение о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

Мэрия г.Кызыла, уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в судебное заседание своих представителей не направила. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей указанного лица.

В судебном заседании представители заявителя заявили устные ходатайства о приобщении к материалам дела следующих документов: копии оферты на заключение договора купли продажи; копии графика погашения платежей по договору купли - продажи; копии письма от 12.11.2012 N 4066; копии дополнительного заключения обследования технического состояния строительных конструкций здания от 10.11.2012; распечатки с сайта Федерального БТИ; копии свидетельства от 17.12.2010 N П-450-2010-1701010778-129; копии выписки из ЕГРИП от 28.03.2013 N 384; копии письма от 28.04.2012; копии письма от 30.12.2009 N 624; копии СНиП N 12-01-2004; фотографий помещения.

Представитель департамента заявила устное ходатайство о приобщении к материалам дела следующих документов: копии кадастрового паспорта от 17.10.2011; копии письма от 02.02.2012 N 55; копии решения Хурала представителей г. Кызыла от 07.10.2011 N 345; копии решения Хурала представителей г. Кызыла от 26.04.2012 N 400; копии заключения управления архитектуры и градостроительства Мэрии г. Кызыла от 27.02.2012; копии акта приема - передачи нежилого помещения от 13.11.2012.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес и объявил протокольное определение о приобщении вышеназванных документов к материалам дела.

Представители заявителя представили письменное ходатайство об уточнении исковых требований. Просят признать недействительным отказ Муниципального казенного учреждения "Департамент земельных имущественных отношений Мэрии города Кызыла", оформленный письмами исх. N 1039 от 02.03.2011; N 4396 от 21.11.2011; N 3696 от 10.10.2012 в реализации преимущественного права на выкуп на основании отсутствия обособленности или невозможности обособления нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских Добровольцев, д.29 офис N 14 + _ 15, площадью 11,9 кв.м.; признать незаконным отказ МКУ ДЗИО от заключения договора купли-продажи за исх. N 4066 от 12.11.2012 как противоречащий нормам специального Федерального закона N 159; обязать МКУ Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Кызыла устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя по Федеральному закону N 159.

Представители заявителя на вопрос суда уточнили, что в ходатайстве допущена опечатка при указании адреса нежилого помещения, с заявлением о предоставлении преимущественного права на выкуп которого обратился предприниматель, вместо "офис N 15+ _ 14" указано "офис N 14 + _ 15".

Представитель департамента не возразила против удовлетворения ходатайства об уточнении заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение о частичном удовлетворении заявленного ходатайства. Суд принял уточнение в части признания недействительным отказа Муниципального казенного учреждения "Департамент земельных имущественных отношений Мэрии города Кызыла", оформленного письмами исх. N 1039 от 02.03.2011; N 4396 от 21.11.2011; N 3696 от 10.10.2012 в реализации преимущественного права на выкуп на основании отсутствия обособленности или невозможности обособления нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских Добровольцев, д.29 офис N 15 плюс _ 14, площадью 11,9 кв.м.; в части признания незаконным отказа департамента от заключения договора купли-продажи за исх. N 4066 от 12.11.2012, как противоречащего нормам специального Федерального закона N 159, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства, поскольку предпринимателем фактически заявлено новое требование, имеющее самостоятельный предмет и основание. Требование об обязании департамента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя по Федеральному закону N 159 суд апелляционной инстанции расценивает не как самостоятельное требование, а как указание на способ устранения допущенных, по мнению предпринимателя, нарушений прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, предметом рассмотрения по настоящему делу является требование о признании незаконным отказа Муниципального казенного учреждения "Департамент земельных имущественных отношений Мэрии города Кызыла", оформленного письмами исх. N 1039 от 02.03.2011; N 4396 от 21.11.2011; N 3696 от 10.10.2012.

Представители заявителя изложил доводы заявления с учетом уточнения требований. Просят удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

Представитель департамента изложила доводы отзыва на заявление. Просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя Шаравии Г.Ш.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Как видно из материалов дела, между предпринимателем ("Арендатор") и Комитетом по управлению муниципальным имуществом Администрации г. Кызыла (правопреемником которого является Муниципальное казенное учреждение "Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии города Кызыла") ("Арендодатель") был заключен договор аренды нежилого помещения от 15.09.2005 N 61495, предметом которого (пункт 1.1.) указана передача "Арендодателем" "Арендатору" во временное владение и пользование нежилого помещения, согласно план-схемы арендуемого помещения (Приложение N 2), расположенного по адресу: г.Кызыл, ул. Тувинских Добровольцев, д. 29, 1 этаж, помещение N 15, _ части N 14, площадью 11,9 кв.м., для использования под ремонт обуви. Данное нежилое помещение было передано "Арендодателем" "Арендатору" по акту приема-передачи от 10.09.2005. Срок действия договора определен сторонами с 01.09.2005 по 31.07.2006 (пункт 1.3. договора).

Решением собрания депутатов Хурала представителей города Кызыла от 15.02.2011 N 281 был утвержден "Прогнозный план (программа) приватизации муниципального имущества городского округа "Город Кызыл Республики Тыва" на 2011 год".

Предприниматель в коллективном письме через своего представителя 24.02.2011 обратился в департамент с заявлением о принятии решения о совершении сделки возмездного отчуждения арендуемого помещения по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских Добровольцев, д. 29, согласно Федеральному закону от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Письмом от 02.03.2011 N 1039 департамент сообщил предпринимателю об отсутствии у него правовых оснований для реализации права приобретения в собственность арендуемых помещений в порядке указанного закона, поскольку реализация права на приобретение и последующее заключение договора купли-продажи в отношении части здания или части нежилого помещения не допускается, за исключением случаев, когда на основе этих частей может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект.

На обращение предпринимателя (вх.2843 от 17.10.2011) департамент письмом от 21.11.2011 N 4396 отказал в реализации права приобретения в собственность арендуемого помещения, сославшись на невозможность устройства самостоятельного входа (выхода) из помещений, поскольку согласно заключению Управления архитектуры и градостроительства Мэрии г.Кызыла устройство самостоятельного входа (выхода) затронет конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности здания по ул. Тувинских добровольцев, 29.

Уведомлениями департамента от 14.10.2011 N 3996, от 24.11.2011 N 4463 предприниматель извещен о том, что срок действия договора аренды от 27.01.2011 N 61411 нежилого помещения по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских Добровольцев, д. 29, 1 этаж, помещение N 15, _ части N 14, площадью 11,9 кв.м., истекает 30.11.2011 и договор будет считаться расторгнутым.

На обращения предпринимателя (18.01.2012, 26.09.2012) о принятии решения о совершении сделки возмездного отчуждения арендуемого помещения по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских Добровольцев, д. 29, департамент письмом от 10.10.2012 N 3686 отказал предпринимателю в совершении сделки и попросил освободить арендуемое помещение в добровольном порядке, сославшись на то, что на момент обращения предпринимателя в департамент за реализацией права на выкуп спорного помещения последнее не было сформировано и обособлено, в связи с чем, не могло выступать в качестве объекта по договору купли-продажи. В письме также указано, что из экспликации к поэтажному плану здания следует, что помещение N 15 входит в состав двухэтажного нежилого здания и не имеет отдельного входа. В результате перепланировки не могут быть образованы два обособленных объекта без утраты своего функционального назначения и способности к участию в гражданском обороте, что подтверждается заключением Управления архитектуры и градостроительства Мэрии г.Кызыла.

Не согласившись с отказом Муниципального казенного учреждения "Департамент земельных имущественных отношений Мэрии города Кызыла", оформленным письмами исх. N 1039 от 02.03.2011; N 4396 от 21.11.2011; N 3696 от 10.10.2012 в реализации преимущественного права на выкуп на основании отсутствия обособленности или невозможности обособления нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских Добровольцев, д.29 офис N 15 плюс _ N14, площадью 11,9 кв.м., предприниматель обратился в суд с настоящим заявлением (с учетом уточнения заявленных требований).

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Заявителем оспаривается решение департамента об отказе в реализации преимущественного права выкупа нежилых помещений N 15, _ части N 14, площадью 11,9 кв.м., расположенных на первом этаже дома по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, д. 29 (далее - спорные помещения), изложенное в письмах исх. N 1039 от 02.03.2011; N 4396 от 21.11.2011; N 3696 от 10.10.2012.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что отказ департамента в реализации заявителем преимущественного права на выкуп арендуемого им помещения соответствует закону и не влечет нарушение прав и законных интересов заявителя, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 217 Гражданского кодекса Российской Федерации имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества.

Федеральным законом от 22.07.2008 N 159-ФЗ "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон от 22.07.2008 N 159-ФЗ) регулируются особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в приватизации арендуемого имущества, находящегося в муниципальной собственности и государственной собственности субъектов Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ субъекты малого и среднего предпринимательства, за исключением субъектов малого и среднего предпринимательства, указанных в части 3 статьи 14 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", и субъектов малого и среднего предпринимательства, осуществляющих добычу и переработку полезных ископаемых (кроме общераспространенных полезных ископаемых), при возмездном отчуждении арендуемого имущества из государственной собственности субъекта Российской Федерации или муниципальной собственности пользуются преимущественным правом на приобретение такого имущества по цене, равной его рыночной стоимости и определенной независимым оценщиком в порядке, установленном Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Преимущественное право может быть реализовано при условии, что:

1) арендуемое имущество находится в их временном владении и (или) временном пользовании непрерывно в течение двух и более лет до дня вступления в силу настоящего Федерального закона в соответствии с договором или договорами аренды такого имущества,

2) отсутствует задолженность по арендной плате за такое имущество, неустойкам (штрафам, пеням) на день заключения договора купли-продажи арендуемого имущества в соответствии с частью 4 статьи 4 настоящего Федерального закона, а в случае, предусмотренном частью 2 статьи 9 настоящего Федерального закона, - на день подачи субъектом малого или среднего предпринимательства заявления о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества,

3) площадь арендуемых помещений не превышает установленные законами субъектов Российской Федерации предельные значения площади арендуемого имущества в отношении недвижимого имущества, находящегося в собственности субъекта Российской Федерации или муниципальной собственности,

4) арендуемое имущество не включено в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

Как следует из частей 1, 2 статьи 4 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ орган государственной власти субъектов Российской Федерации или орган местного самоуправления, уполномоченные на осуществление функций по приватизации имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или муниципальной собственности (далее - уполномоченный орган), в соответствии с нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации предусматривает в решениях об условиях приватизации государственного или муниципального имущества преимущественное право арендаторов на приобретение арендуемого имущества с соблюдением условий, установленных статьей 3 настоящего Федерального закона.

В течение десяти дней с даты принятия решения об условиях приватизации арендуемого имущества в порядке, установленном Федеральным законом "О приватизации государственного и муниципального имущества", уполномоченные органы направляют арендаторам - субъектам малого и среднего предпринимательства, соответствующим установленным статьей 3 настоящего Федерального закона требованиям, копии указанного решения, предложения о заключении договоров купли-продажи государственного или муниципального имущества (далее - предложение) и проекты договоров купли-продажи арендуемого имущества, а также при наличии задолженности по арендной плате за имущество, неустойкам (штрафам, пеням) требования о погашении такой задолженности с указанием ее размера.

В соответствии с частями 2, 3, 4 статьи 9 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ субъект малого или среднего предпринимательства, соответствующий установленным статьей 3 настоящего Федерального закона требованиям, по своей инициативе вправе направить в уполномоченный орган заявление о соответствии условиям отнесения к категории субъектов малого или среднего предпринимательства, установленным статьей 4 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации", и о реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества, не включенного в утвержденный в соответствии с частью 4 статьи 18 Федерального закона "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" перечень государственного имущества или муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства.

При получении заявления субъекта малого или среднего предпринимательства уполномоченный орган обязан совершить действия, предусмотренные частью 3 статьи 9 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ, в том числе обеспечить заключение договора на проведение оценки рыночной стоимости арендуемого имущества, принять решение об условиях приватизации арендуемого имущества, направить заявителю проект договора купли-продажи арендуемого имущества. В случае если заявитель не соответствует установленным статьей 3 настоящего Федерального закона требованиям и (или) отчуждение арендуемого имущества, указанного в заявлении, в порядке реализации преимущественного права на приобретение арендуемого имущества не допускается в соответствии с настоящим Федеральным законом или другими федеральными законами, уполномоченный орган в тридцатидневный срок с даты получения этого заявления возвращает его арендатору с указанием причины отказа в приобретении арендуемого имущества.

Согласно пункту 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.11.2009 N 134 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" по смыслу закона объектом договора купли-продажи может быть только имущество, являющееся недвижимой вещью в силу статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации, в отношении которого должен быть осуществлен государственный кадастровый учет по правилам Федерального закона "О государственном кадастре недвижимости" и права на которое подлежат государственной регистрации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В связи с этим реализация права на приобретение и последующее заключение с субъектом малого или среднего предпринимательства договора купли-продажи в отношении части здания или части нежилого помещения (например, торгового места) не допускается, за исключением случаев, когда на основе этих частей может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект.

Таким образом, возможность выкупа части здания или нежилого помещения, на основе которой может быть сформировано нежилое помещение как обособленный объект, не исключается в том случае, если такая часть была предоставлена в аренду.

Из содержания писем департамента N 1039 от 02.03.2011; N 4396 от 21.11.2011; N 3696 от 10.10.2012 следует, что основанием отказа заявителю в реализации преимущественного права выкупа спорных помещений послужило то обстоятельство, что спорные помещения не являются обособленными объектами недвижимого имущества, сформированными в порядке кадастрового учета, поэтому они не могут выступать объектами договора купли-продажи. Формирование обособленных объектов на основе спорных помещений невозможно, поскольку это затронет конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности здания по ул. Тувинских добровольцев, 29, и приведет к утрате функционального назначения здания и его способности к участию в гражданском обороте.

Из материалов дела следует, что спорные помещения на момент обращения предпринимателя в департамент с заявлениями (24.03.2011, 17.10.2011, 18.01.2012, 26.09.2012), на момент рассмотрения дела в арбитражном суде и до настоящего момента как самостоятельные объекты недвижимого имущества не сформированы, на кадастровый учет не поставлены.

Как следует из материалов дела, в том числе кадастрового паспорта здания от 17.10.2011, объектом кадастрового учета является нежилое здание общей площадью 606 кв.м, расположенное по адресу Республика Тыва, город Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, д. 29, принадлежащее муниципальному образованию городской округ "Город Кызыл Республики Тыва" на праве собственности.

Согласно пункту 5 статьи 1 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" в соответствии с настоящим Федеральным законом осуществляется кадастровый учет, в том числе, помещений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 16 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" кадастровый учет осуществляется в связи с образованием или созданием объекта недвижимости, прекращением его существования либо изменением уникальных характеристик объекта недвижимости или любых указанных в пунктах 7 - 21 части 2 статьи 7 настоящего Федерального закона сведений об объекте недвижимости.

В соответствии с пунктом 7 статьи 27 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" орган кадастрового учета принимает решение об отказе в постановке на учет помещения также в случае, если такое помещение не изолировано или не обособлено от других помещений в здании или сооружении.

Таким образом, то обстоятельство, что на момент обращения предпринимателя в департамент с заявлениями о реализации преимущественного права на приобретение муниципального имущества в собственность арендуемое помещение не было поставлено на кадастровый учет, не является достаточным основанием для отказа в реализации такого права, поскольку правовое значение для вывода о соблюдении арендатором условий приобретения имущества в собственность в порядке Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ имеет возможность формирования арендуемой части здания как самостоятельного объекта недвижимости.

Из материалов дела (в том числе, кадастрового паспорта здания от 17.10.2011, свидетельства о государственной регистрации права 17-АВ 012270 от 29.12.2008, письма ГУП Республики Тыва "БТИ" от 02.2012 N 55,) следует и лицами, участвующими в деле не оспаривается, что:

- предприниматель арендует нежилое помещение, расположенное по адресу: г.Кызал, ул.Тувинских добровольцев, 29, 1 этаж, помещение N 15 и _ N14, площадью 11,9 кв.м, являющееся муниципальной собственностью,

- помещение N 15 в обособленный объект недвижимости не сформировано,

- здание, расположенное по указанному адресу, является единым объектом недвижимости, в котором находятся кабинеты, коридоры, тамбур, лестничная клетка, в том числе спорные нежилые помещение N 15 и _ N 14, которые расположены на первом этаже здания.

В обоснование заявленного требования заявитель ссылается на возможность формирования арендуемой заявителем части здания как самостоятельного объекта недвижимости. В подтверждение возможности обособления спорных нежилых помещений заявитель ссылается на следующие доказательства:

- заключение экспертов от 12.12.2011 N 31/12/12, в котором содержатся выводы по результатам проведения общестроительной экспертизы объекта - нежилых помещений N 6, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17, расположенных по адресу: г. Кызыл, улица Тувинских добровольцев, 29, на предмет определения возможности обособления и изменения внутренней перепланировки помещений с выделением отдельного входа с учетом строительных норм и правил. Согласно указанному заключению обособление указанных помещений возможно путем минимальной перепланировки;

- заключение обследования технического состояния основных строительных конструкций здания по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, д. 29, проведенное научно-испытательной лабораторией научно-производственного центра "Силикат", из которого следует, что проведено комплексное обследование технического состояния строительных конструкций указанного здания. По результатам обследования установлено работоспособное техническое состояние основных конструкций здания. Каких-либо выводов относительно возможности выделения, в том числе спорных помещений N 15 и _ N 14 в качестве самостоятельных объектов недвижимости данное заключение не содержит;

- дополнительное заключение обследования технического состояния основных строительных конструкций здания по адресу: г. Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, д. 29, проведенное научно-испытательной лабораторией научно-производственного центра "Силикат", из которого следует, что помещение N 13 обособлено, так как ограничено строительными конструкциями и имеет определенное функциональное назначение; помещения NN 14, 15, 16, 17, 18, 3, 6, 12 не требуют подведения коммуникаций, имеют другое функциональное назначение, ограничены строительными конструкциями, что позволяет говорить об их изолированности и обособленности. Вместе с тем, данное заключение не содержит выводов о возможности выделения спорных помещений N 15 и _ N 14 в качестве самостоятельных объектов недвижимости. Факт обособления нежилых помещений строительными конструкциями не свидетельствует о возможности выделения таких помещений в качестве самостоятельных объектов недвижимости.

Таким образом, возможность формирования из спорных помещений самостоятельных объектов недвижимости заявителем не доказана.

В подтверждение законности оспариваемого решения и невозможности формирования спорных помещений N 15 и _ N 14 как самостоятельных объектов недвижимости ответчик ссылается на следующие доказательства:

- письмо Управления архитектуры и градостроительства Мэрии г. Кызыла от 11.11.2011 N 713, в котором Управление архитектуры и градостроительства Мэрии г. Кызыла сообщило о невозможности устройства самостоятельного входа для помещений здания по ул. Тувинских добровольцев, 29, так как устройство самостоятельных входов затрагивает конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности указанного здания,

- заключение Управления архитектуры и градостроительства Мэрии г. Кызыла от 27.02.2012, в котором указано, что для обособления помещений N N 6, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17 потребуется изменение планировочной структуры здания путем выделения как отдельный объект каждого помещения, организация проемов в несущих стенах. При превышении нормативного срока эксплуатации здания на 10 лет любые изменения в капитальных несущих стенах может привести к ослаблению конструкций, снижению работоспособности здания в целом;

- кадастровый паспорт от 17.10.2011 здания, расположенного по адресу: г. Кызыл, ул.Тувинских добровольцев, д. 29, из которого следует, что указанное нежилое здание является единым объектом недвижимости площадью 606 кв.м, год ввода в эксплуатацию - 1952 год;

- справку государственного унитарного предприятия Республики Тыва "Бюро технической инвентаризации" от 02.02.2012 N 55, из которой следует, что указанное здание не имеет обособленных нежилых помещений.

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств следует, что для обособления спорных помещений N 15 и _ N 14 необходима их перепланировка, которая может привести к ослаблению конструкций, снижению работоспособности здания в целом, что заявителем не опровергнуто соответствующими доказательствами.

Довод предпринимателя о том, что представленное департаментом заключение Управления градостроительства и архитектуры Мэрии г. Кызыла о невозможности устройства самостоятельного входа в спорное помещение составлено с нарушением установленного законом порядка, поэтому является недопустимым доказательством, не опровергает наличие самих обстоятельств невозможности обособления помещений с учетом особенностей и эксплуатационных характеристик здания.

Как указывалось ранее, частью 3 статьи 9 Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ предусмотрена обязанность уполномоченного органа при получении заявления субъекта малого или среднего предпринимательства обеспечить заключение договора на проведение оценки рыночной стоимости арендуемого имущества в порядке, установленном Федеральным законом "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", в двухмесячный срок с даты получения заявления; принять решение об условиях приватизации арендуемого имущества в двухнедельный срок с даты принятия отчета о его оценке; направить заявителю проект договора купли-продажи арендуемого имущества в десятидневный срок с даты принятия решения об условиях приватизации арендуемого имущества.

Названной нормой не установлена обязанность уполномоченного органа в случае, если арендуемое помещение не сформировано в самостоятельный объект недвижимости, после получения от арендатора заявления предпринять действия по обособлению путем перепланировки арендуемого помещения, с тем чтобы заинтересованное лицо имело возможность реализовать преимущественное право в отношении образовавшегося в результате перепланировки помещения.

Арендуемые заявителем помещения не являются обособленными, для их обособления необходима перепланировка других помещений здания, которая может привести к ослаблению конструкций, снижению работоспособности здания в целом, поэтому такие помещения не могут являться объектом приватизации в порядке Федерального закона от 22.07.2008 N 159-ФЗ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 18 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" органы местного самоуправления вправе утверждать перечни муниципального имущества, предназначенного для передачи во владение и (или) в пользование субъектам малого и среднего предпринимательства и организациям, образующим инфраструктуру поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства.

Решением Хурала представителей города Кызыла от 29.04.2009 N 104 утвержден Перечень муниципального имущества, свободного от прав третьих лиц (за исключением имущественных прав субъектов малого и среднего предпринимательства), в который включено спорное нежилое здание.

Решением Хурала представителей города Кызыла от 22.12.2011 N 370 нежилое здание включено в План (программу) приватизации муниципального имущества городского округа "Город Кызыл Республики Тыва" на 2012 год и прогноз на 2013-2014 годы и Перечень иного имущества, планируемого к приватизации в 2012-2014 годах.

Однако решением Хурала представителей города Кызыла от 26.04.2012 N 400 указанное здание исключено из Перечня иного имущества, планируемого к приватизации в 2012-2014 годах. Указанное решение не отменено, в судебном порядке не признано недействующим.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что решением Арбитражного суда Республики Тыва от 30.03.2012 по делу N А69-2862/2011, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 13.06.2012, удовлетворены требования департамента к предпринимателю о возврате нежилого помещения, расположенного по адресу: г.Кызыл, ул. Тувинских добровольцев, 29, первый этаж, помещения N 15 и _ N 14, общей площадью 11,9 кв.м. в связи с истечением 30.11.2011 срока действия договора аренды от 15.09.2005 N61495. Предприниматель возвратил спорные помещения по акту приема-передачи от 13.11.2012.

Таким образом, отказ департамента в реализации заявителем преимущественного права на выкуп спорных помещений соответствует закону и не влечет нарушение прав и законных интересов заявителя, в связи с чем, основания для удовлетворения заявленных требований о признании незаконным отказа департамента, оформленного письмами исх. N 1039 от 02.03.2011; N 4396 от 21.11.2011; N 3696 от 10.10.2012, отсутствуют.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

Судом апелляционной инстанции установлено, что определением от 01.11.2012 суд первой инстанции назначил предварительное судебное заседание по рассмотрению заявления индивидуального предпринимателя Шаравии Григория Шири-ооловича на 22.11.2012 в 11 часов 00 минут по адресу: г. Кызыл, ул. Кочетова, д. 91, кабинет 321; о чем участвующие в деле лица уведомлены надлежащим образом. В предварительное судебное заседание 22.11.2012 индивидуальный предприниматель Шаравии Григорий Шири-оолович не явился, представителей не направил. Суд первой инстанции 22.11.2012 объявил об окончании подготовки дела к судебному разбирательству и перешел к рассмотрению дела по существу, вынес резолютивную часть решения об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Поскольку из содержания определения от 01.11.2012 усматривается, что суд первой инстанции известил стороны о времени и месте предварительного судебного заседания (такая же информация размещена на официальном сайте Арбитражного суда Республики Тыва в сети Интернет), данных об извещении индивидуального предпринимателя о назначении судом первой инстанции дела к судебному разбирательству в материалах дела не имеется, каких-либо разъяснений относительно возможности перехода к судебному разбирательству в случае неявки участвующих в деле лиц в предварительное судебное заседание судом первой инстанции не сделано, суд первой инстанции не вправе был переходить из предварительного заседания в судебное заседание.

В связи с тем, что суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие предпринимателя, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 28 ноября 2012 года подлежит отмене.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы заявителя по оплате государственной пошлины в сумме 200 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции, 2000 рублей за рассмотрение заявления о принятии обеспечительных мер, 100 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "28" ноября 2012 года по делу N А69-2496/2012 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Шаравии Григория Шири-ооловича о признании недействительным отказа Муниципального казенного учреждения "Департамент земельных и имущественных отношений Мэрии г.Кызыла", оформленного письмами N 1039 от 02.03.2011, N 4396 от 21.11.2011, N 3696 от 10.10.2012, в реализации преимущественного права на выкуп арендованного имущества, расположенного по адресу: г.Кызыл, ул.Тувинских Добровольцев, д.29, помещения N 15 и 1/2 N 14, общей площадью 11,9 кв.м., отказать.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Л.А. Дунаева Г.А. Колесникова