Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2013 г. N 07АП-10364/12

г. Томск

20 марта 2013 г.

Дело N А45-13912/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 марта 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.

судьи: Журавлева В.А., Хайкина С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Теплов А.А., Грибанов П.В. по доверенности от 29.01.2013;

от заинтересованного лица: Хилько Т.В. по доверенности от 04.02.2013; Патрушева А.Т. по доверенности от 22.01.2013; Балашова Н.В. по доверенности от 28.12.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

Индивидуального предпринимателя Теплова Андрея Александровича и

Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району города Новосибирска на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.10.2012

по делу N А45-13912/2012 (судья И.А. Рубекина)

по заявлению Индивидуального предпринимателя Теплова Андрея Александровича

(ИНН 541076670292), г.Новосибирск к

Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району города Новосибирска

о признании решения от 10.01.2012 N 14-12/35 недействительным,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Теплов Андрей Александрович (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Теплов А.А., апеллянт) обратился в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району города Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган, апеллянт) от 10.01.2012. N 14-12/35 о привлечении к ответственности по результатам выездной налоговой проверки.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.10.2012 заявленные требования удовлетворены частично.

Признано недействительным решение N 14-12/35 от 10.01.2012 ИФНС России по Калининскому району города Новосибирска, в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 332 834, 65 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 64 566, 93 руб. за неполную уплату НДФЛ, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа за неполную уплату НДС в сумме 12 970 112, 70 руб., ЕСН 160 475, 30 руб., НДФЛ в сумме 2 125 841, 24 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 119 НК РФ в виде штрафа за непредставление налоговой декларации по НДС в сумме 3 242 529, 42 руб., по ЕСН 40 118, 83 руб., по НДФЛ в сумме 547 547, 74 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Кроме того, с Инспекции в пользу предпринимателя взысканы в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины денежные средства в размере 2200 руб.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, предприниматель и налоговый орган обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Предприниматель, указывая на незаконность и необоснованность судебного акта в части отказа в удовлетворении заявленных требований, просит судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований предпринимателя, ссылается на следующие обстоятельства:

- нарушение судом первой инстанции норм процессуального права в части отказа в удовлетворении ходатайства предпринимателя о фальсификации доказательств (протокола допроса Починковой Н.В. от 15.07.2011 и ходатайства о признании свидетельских показаний Починковой Н.В. недопустимыми доказательствами; признание допустимыми доказательствами протоколов допроса свидетеля Агеенко А.С. от 27.1.2012 N 1; свидетеля Теплова А.А. от 21.07.2011 N 3; искажение судом свидетельских показаний Нестерович Е.А.; признание допустимыми доказательствами, доказательств полученных налоговым органом с различными нарушениями положений Конституции Российской Федерации, норм АПК РФ, НК РФ;

- наличие существенных нарушений со стороны налогового органа при проведении выездной налоговой проверки, которые не замечены судом, однако, являются основанием для отмены оспариваемого ненормативного акта налогового органа;

-неправильная квалификация налоговым органом способа предпринимательской деятельности предпринимателя не нашла отражения в обжалуемом судебном акте, при этом факт осуществления ИП Тепловым А.А. торговли по образцам не подтвержден и не доказан налоговым органом и материалами дела, следовательно, суд необоснованно посчитал установленными обстоятельства имеющие значение для дела;

- налоговым органом по итогам налоговой проверки не установлен размер реальных налоговых обязательств.

Налоговый орган, оспаривая решение суда первой инстанции в части удовлетворенных требований заявителя, просит решение суда в указанной части отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав предпринимателю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, при этом указывает на следующее:

- по эпизоду признания недействительным решения Инспекции в части доначисления НДФЛ на сумму 322 834, 65 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ в размере 64 566, 93 руб. (20% х 322 834, 65 руб.) налоговый орган был не вправе на стадии принятия решения по итогам выездной налоговой проверки осуществлять мероприятия по зачету имеющейся переплаты по налогам так как это равносильно мерам по фактическому взысканию задолженности, что возможно только на стадии исполнения решения Инспекции, но не на стадии его принятия, в связи с чем судом в указанной части неправильно применены нормы материального права;

- по эпизоду снижения судом штрафных санкций, полагает, что у суда не имелось оснований для снижения штрафных санкций в таком размере (в 300 раз), снижение штрафных санкций произведено чрезмерно.

Более подробно доводы изложены в апелляционных жалобах.

Предпринимателем и налоговым органом представлены отзывы на апелляционные жалобы другой процессуальной стороны, в которых каждая из сторон полагает доводы оппонента ошибочными и безосновательными, поданную им апелляционную не подлежащей удовлетворению.

Письменные отзывы приобщены судебной коллегией к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ.

Определениями от 26.12.2012 и от 04.02.2013 рассмотрение дела откладывалось до 13.02.2013.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы Инспекции в полном объеме (с учетом дополнений) настаивали на её удовлетворении, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя; представитель заявителя и предприниматель поддержали доводы апелляционной жалобы предпринимателя, настаивали на отмене обжалуемого судебного в обжалуемой предпринимателем части (с учетом пояснений к апелляционной жалобе), возражали против доводов апелляционной жалобы Инспекции, просили истребовать у Инспекции подлинник протокола допроса свидетеля Починковой Н.В. от 15.07.2011; назначить почерковедческую экспертизу подлинности подписи Починковой Н.В., проведение которой поручить любому квалифицированному эксперту, работающему в г.Томске, поставив перед экспертом вопросы: принадлежат ли Починковой Н.В. подписи, исполненные в протоколе допроса свидетеля Починковой Н.В. от 15.07.2011; идентичны ли подписи, содержащиеся в протоколе допроса свидетеля Починковой Н.В. от 15.07.2011 и в подписке свидетеля Починковой Н.В. по делу от 08.06.2012 (л.д. 58 т. 5); может ли подпись, исполненная в протоколе допроса свидетеля Починковой Н.В. от 15.07.2011 принадлежать другому лицу?

Представители налогового органа возражали против удовлетворения заявленного ходатайства, указывая, что такое ходатайство в суде первой инстанции предпринимателем не заявлялось.

Определяя пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (части 1, 2 статьи 268 Кодекса).

При разрешении ходатайства ответчика о назначении экспертизы суд апелляционной инстанции исходит из положений статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам. В силу части 2 названной статьи при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательство, возможность их представления в суд первой инстанции, или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительности, в частности, относится необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы.

Согласно статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

При рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании которых или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции (часть 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Таким образом, заключение эксперта по итогам проведения судебной экспертизы, как и любое иное доказательство по делу, должно отвечать признаку относимости к рассматриваемому делу.

Учитывая предмет заявленных требований (оспаривание решения Инспекции, принятое по итогам проведения выездной налоговой проверки) и соответствующие ему пределы доказывания по делу, суд апелляционной инстанции считает, что к кругу подлежащих доказыванию обстоятельств не относятся вопросы указанные ответчиком для проведения экспертизы, на рассмотрение спора по существу заявленных требований разрешение указанных вопросов не влияет, поскольку фактически спор, заявленный в рамках рассматриваемого дела не связан с процедурой проведения допроса Починковой Н.В., и заявителем уже было сделано заявление о фальсификации протокола допроса Починковой Н.В. от 15.07.2011, которое было проверено судом первой инстанции в порядке установленном статьёй 161 АПК РФ. Вопросы, представленные заявителем на разрешение эксперта в суде апелляционной инстанции, не были поставлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции, т.к. ходатайство о назначении экспертизы налогоплательщиком не заявлялось, и соответственно, не рассматривалось судом первой инстанции.

В соответствии со статьями 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

В силу части 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут процессуальные обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лицо, участвующее в деле само несет риск последствий несовершения им процессуальных действий (в том числе действий по доказыванию фактических обстоятельств).

Возложение на арбитражный суд бремени поиска и сбора доказательств в обоснование заявленных стороной по делу требований противоречит нормам процессуального законодательства, обратное означало бы, собирание судом доказательственной базы за лицо, участвующее в деле, обязанное доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование заявленных требований.

Учитывая вышеизложенное, поскольку в суде первой инстанции предпринимателем не заявлялось ходатайств о проведении судебной почерковедческой экспертизы суд апелляционной инстанции по правилам частей 3 и 7 статьи 268 АПК РФ не рассматривает вопрос о назначении по делу экспертизы. Поскольку апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, оснований истребовать у налогового органа подлинник протокола допроса свидетеля Починковой от 15.07.2011, указанный в ходатайстве для проведения экспертизы, не имеется.

В пункте 25 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указано, что следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 Кодекса новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, на основании решения заместителя начальника Инспекции Федеральной налоговой службы РФ по Калининскому району г. Новосибирска о проведении выездной налоговой проверки от 17.06.2011 N 12 с 17.06.2011 по 17.08.2011 проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Теплова А.А. по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах: правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления по всем налогам и сборам за период с 25.03.2008 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц с 25.03.2008 по 31.05.2011.

17.08.2011 налоговым органом была составлена справка о проведённой выездной налоговой проверке, которая была вручена налогоплательщику.

По итогам проведенной проверки был составлен акт выездной налоговой проверки N 14-12/35 от 17.10.2011 21.10.2011 ИП Теплов А.А. был вызван в налоговый орган, где лично получил для ознакомления акт выездной налоговой проверки N 14-12/35. 11.11.2011 налогоплательщиком переданы в ИФНС возражения по акту выездной налоговой проверки. 15.11.2011 ИП Тепловым А.А. получено письмо от 11.11.2011 N 14-12/11934, в котором сообщалось, что в акте выездной налоговой проверки допущена техническая ошибка.

28.11.2011 ИП Теплов А.А. присутствовал на рассмотрении материалов проверки. В ходе рассмотрения материалов ИФНС было вынесено решение N 12/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

26.12.2011 ИП Тепловым А.А. было получено извещение о времени рассмотрения акта выездной налоговой проверки и материалов проверки, в котором указывалось, что он приглашается для рассмотрения материалов проверки 27.12.2011 г. в 15 часов.

27.12.2011 Теплову А.А. передано извещение о времени рассмотрения материалов проверки, котором сообщалось, что рассмотрение материалов проверки (в том числе материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля) состоится 28.12.2011 в 16 часов.

28.12.2011 ИП Теплов А.А. присутствовал на повторном рассмотрении материалов проверки.

10.01.2012 по результатам проверки ИФНС по Калининскому району г. Новосибирска принято решение N 14-12/35, о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ИП Теплову А.А. предложено уплатить недоимку: по налогу на добавленную стоимость в сумме 102 544 617 рублей; по налогу на доходы физических лиц в сумме 17 249 874 рубля; по единому социальному налогу в сумме 1 768 490 рублей, также налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за неполную уплату налогов в виде штрафа согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 13 013 491 рублей по НДС; в сумме 161 012 рублей по ЕСН и в сумме 2 197 518 рублей по НДФЛ; в виде штрафа по статье 119 НК РФ в сумме 3253374 рублей по НДС; в сумме 40 253 рублей по ЕСН и в сумме 549 379 рублей по НДФЛ, и начислена к уплате пеня по указанным налогам на общую сумму 29 290 625 рублей.

В качестве основания для доначисления предпринимателю налогов, пени и привлечения к налоговой ответственности в оспариваемых суммах инспекцией указано на неправомерное применение налогоплательщиком к виду деятельности розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации данное решение было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС по Новосибирской области.

Решением N 124 от 02.03.2012, принятым УФНС по Новосибирской области по апелляционной жалобе ИП Теплова А.А., решение ИФНС России по Калининскому району г. Новосибирска от 10.01.2012 N 14-12/35 о привлечении к ответственности по результатам выездной налоговой проверки ИП Теплова А.А. утверждено, жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Считая решение Инспекции ФНС России по Калининскому району г. Новосибирска от 10 января 2012 N 14-12/35 о привлечении к ответственности по результатам выездной налоговой проверки незаконным, не соответствующим нормам налогового законодательства и нарушающим законные права и интересы заявителя, ИП Теплов А.А. обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о наличии оснований для снижения штрафных санкций, а также о необоснованном доначислении предпринимателю сумм НДФЛ, без учета излишней уплаты в бюджет ЕНВД, полагая, что в данном случае Инспекция неправильно определила размер налоговых обязательств предпринимателя. Судом сделан вывод о том, что Решение Инспекции является незаконным в части отказа налогового органа об уменьшению суммы НДФЛ на 322 834, 65 руб., которые исчислены исходя из суммы уплаченного ЕНВД за 2008-2010 гг. в размере 312 779 руб. и имеющейся у заявителя переплаты по ЕНВД на момент принятия решения в общей сумме 10 055, 65 руб., доначисления пени в соответствующих налогу суммах и штраф по статье 122 НК РФ в сумме 64 566, 93 руб. (20%Х322 834,65 руб.).

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая дело в порядке главы 34 АПК РФ, считает решение суда не подлежащим отмене либо изменению, за исключением выводов суда по эпизоду, связанному с уменьшением суммы доначисленного налогоплательщику НДФЛ на 322 834, 65 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. Отклоняя доводы апелляционных в иной части, апелляционная коллегия исходит из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным решения налогового органа необходимо установить его несоответствие закону или иному нормативному правовому акту, нарушение этим решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации, физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, исчисление и уплату налога производят от суммы доходов, полученных от осуществления такой деятельности.

В соответствии со статьей 210 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса.

Согласно статье 221 Налогового кодекса Российской Федерации при исчислении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 Налогового кодекса Российской Федерации, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. Состав расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со статьей 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения единым социальным налогом для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база указанных налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль.

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. При этом, под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода (статья 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Таким образом, расходы налогоплательщика при исчислении единого социального налога и налога на доходы физических лиц должны быть экономически оправданны и документально подтверждены.

На основании пункта 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы данного налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в силу главы 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в рассматриваемый период) определен порядок применения налоговых вычетов, согласно которому налоговые вычеты, установленные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных этой статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, упомянутые нормы предусматривают учет в составе расходов затрат по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами), подтвержденных первичными документами, составленными надлежащим образом и соответствующими фактическим обстоятельствам дела.

Доводам налогоплательщика о нарушении Инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки и принятия решения дана надлежащая оценка судом первой инстанции, указанные доводы заявителя обоснованно отклонены.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 31 НК РФ установлено, что налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

НК РФ различает формы налогового контроля - камеральные и выездные проверки (статьи 88, 89 НК РФ).

В силу статьи 88 НК РФ камеральная налоговая проверка проводится по месту нахождения налогового органа на основе налоговых деклараций (расчетов) и документов, представленных налогоплательщиком, а также других документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа.

Выездная налоговая проверка согласно статье 89 НК РФ проводится на основании решения руководителя (его заместителя) налогового органа, а по окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку (акт) о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Согласно пункту 3 статьи 100 Кодекса в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений (подпункты 12, 13).

Пунктом 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Кодекса лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям.

При рассмотрении материалов проверки в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения или опровержения факта совершения нарушений налогового законодательства руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Дополнительные мероприятия налогового контроля являются одним из возможных этапов процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, которая (процедура) проводится уже после окончания проверки, составления справки о проведенной проверке и акта выездной (камеральной) налоговой проверки.

После окончания дополнительных мероприятий налогового контроля выносится итоговое решение по налоговой проверке о привлечении или об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в котором в обязательном порядке излагаются обстоятельства, установленные актом проверки, возражения налогоплательщика, проведенные дополнительные мероприятия налогового контроля и установленные обстоятельства с учетом проведенных мероприятий.

Как установлено судом и следует из материалов дела, согласно справке о проведенной выездной налоговой проверке от 17.08.2011 выездная налоговая проверка начата 17.06.2011, окончена 17.08.2011, т.е. Инспекцией соблюден установленный законодательством срок проведения проверки. В акте выездной налоговой проверки от 17.10.2011 N 14-12/35 имеются ссылки на фамилии лиц, допрошенных в качестве свидетелей, а также на даты составления протоколов допросов, также указаны организации, предоставившие ответы на запросы налогового органа с указанием дат ответов. Реквизиты направленных Инспекцией запросов (даты и номера писем, название организаций, у которых в рамках проведения контрольных мероприятий истребованы необходимые сведения) перечислены в разделе 1.12 Акта.

Акт выездной налоговой проверки от 17.10.2011 N 14-12/35, содержит сведения, перечисленные в подпунктах 1-4, 6-13 пункта 3 статьи 100 НК РФ. На последней странице акта (л.д.79 т.1) имеется отметка о получении предпринимателем 21.10.2011 акта с приложениями. Так, Инспекцией ИП Теплову А.А. 21.10.2011 вместе с актом проверки N1412/35 от 17.10.2011 были переданы копии материалов выездной налоговой проверки на 89 листах, данные документы были прошиты, пронумерованы, подписаны инспектором отдела выездных проверок и скреплены печатью. В состав приложений, полученных ИП Тепловым А.А. вместе с актом выездной налоговой проверки входили: z- отчеты (фискальные отчеты); акты о снятии показаний контрольных и суммирующих денежных счетчиков; отчеты сменные; заявления налогоплательщика о замене ЭКЛЗ в контрольно-кассовой машине; акты ввода ЭКЛЗ в эксплуатацию; таблица сводных сумм полученной выручки через ККТ за проверяемый период; таблица подтвержденных расходов по документам, истребованным у контрагентов по ст. 93.1 НК РФ; таблица по расчету налогов по НДС, НДФЛ, ЕСН; выписки из протоколов допросов. Кроме того, письмом от 15.11.2011 N 12067 налогоплательщику в дополнение к Приложению N 4 к акту выездной налоговой проверки от 17.10.2011 N 14-12/35 была направлена информация (в табличной форме) о документах, представленных контрагентами ИП Теплова А.А. и копии документов, представленных Федеральным бюро технической инвентаризации Новосибирский филиал и Отделом надзорной деятельности по Ленинскому району ГУ МЧС России по Новосибирской области всего на 136 листах.

Описательная часть акта включает в себя описание выявленных налоговым органом фактов, свидетельствующих о необоснованности примененного налогоплательщиком режима налогообложения. При этом в описательной части Акта имеются ссылки на фамилии лиц, допрошенных в качестве свидетелей, а также на даты составления протоколов допросов, также указаны организации, предоставившие ответы на запросы налогового органа с указанием дат ответов. Реквизиты направленных инспекцией запросов (даты и номера писем, название организаций, у которых в рамках проведения контрольных мероприятий истребованы необходимые сведения) перечислены в разделе 1.12 Акта.

В связи с наличием технических ошибок, допущенных в Акте выездной налоговой проверки N 14-12/35 от 17.10.2011 налогоплательщику письмом от 11.11.2011 N 14-12/11934 сообщено о необходимости читать в новой редакции пункт 2.4 абзаца 11, пункт 3.1.1. и пункт 3.1.3 Акта от 17.10.2011 в части некоторых сумм налогов.

28.11.2011 состоялось рассмотрение материалов выездной проверки в отношении ИП Теплова А.А., по итогам рассмотрения которых, Инспекцией было вынесено решение N 12/2 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое было мотивировано необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых. Согласно этому решению в срок до 28.12.2011 Инспекция намеревалась направить повторно запросы ООО "Гранит" и ООО "Металл-Профи", а также провести допрос свидетелей.

Из материалов налоговой проверки следует, что дополнительные мероприятия, указанные в решении от 28.11.2011 N 12/2, Инспекцией проведены, результаты мероприятий получены.

Протоколом рассмотрения Акта и материалов налоговой проверки от 28.11.2011 N 2498 и протоколом рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщика от 28.12.2011 N 2838 подтверждается, что в обоих случаях рассмотрение материалов проверки происходило в присутствии налогоплательщика, оба протокола налогоплательщиком подписаны.

28.12.2011 при рассмотрении материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ИП Теплов А.А. был ознакомлен с материалами, полученными в результате проведения дополнительных мероприятий, о чем имеется запись в протоколе рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля от 28.12.2011 N 2838. В указанном протоколе также изложена просьба ИП Теплова А.А. предоставить ему 2 дня для повторного изучения отдельных материалов.

В пункте 14 статьи 101 Кодекса определено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд пришел к правомерному выводу о том, что материалами дела не подтверждается наличие безусловных оснований для признания недействительным решения выездной налоговой проверки, т.к. существенных нарушений НК РФ при составлении акта и вынесении оспариваемого решения судом не установлено.

Учитывая, что налогоплательщик был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки (включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля), участвовал в процессе их рассмотрения, представлял возражения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушения существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, считает, что Инспекцией соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения предпринимателю возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

Применительно к указанному судебная коллегия отмечает, что доводы апеллянта о допущенных процессуальных нарушениях со стороны налогового органа, которые ведут к безусловной отмене оспариваемого решения Инспекции, не основаны на доказательственной базе, были предметом оценки суда первой инстанции, фактически являются голословными, т.к. повторяют позицию в суде первой инстанции, выражая несогласие с выводами суда, однако, не опровергая их правильность, в связи с чем, отклоняются апелляционным судом.

Таким образом, позиция налогоплательщика, о том, что налоговым органом нарушены права налогоплательщика (налогоплательщик не мог защищать свои права, предусмотренные статьёй 100 и пунктом 12 статьи 21 НК РФ является несостоятельной.

Согласно пункту 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.03.2009 N 14645/08 по делу N А08-4026/07-25).

Следовательно, вынесение Инспекцией решения не в день рассмотрения материалов проверки не свидетельствует о нарушении существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Кроме того, перечисленные обстоятельства в данном случае не привели и не могли привести к принятию неправильного решения.

В части доводов о допущенных судом при рассмотрении дела, по мнению налогоплательщика, существенных нарушениях норм процессуального права, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Как следует из обжалуемого решения суда первой инстанции, судом рассмотрено и проверено заявление налогоплательщика о фальсификации такого доказательства как протокол допроса Починковой Н.В. от 15.07.2011 по причине дополнения протокола данными, которые как полагает предприниматель, в нем ранее отсутствовали (л.д. 149-150 т.4).

В результате допроса Починковой Н.В., в целях проверки заявления о фальсификации доказательства, судом в судебном заседании 08.06.2012 установлено, что она подтвердила факт допроса ее 15.07.2011 сотрудником Инспекции, подписание протокола допроса, пояснив, что подтверждает сведения, указанные в нем.

На обозрение суда были представлены подлинник заявки по счету N 27496 от 01.10.2009, контрольно-кассовый чек от 01.10.2009, товарная накладная N 12441 от 09.10.2009.

Согласно частям 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

По итогам проверочных мероприятий заявления о фальсификации доказательства в порядке статьи 161 АПК РФ, оценив в совокупности и взаимосвязи полученные сведения и представленные доказательства, суд не усмотрел оснований для исключения протокола допроса Починковой Н.В. от 15.07.2011 из числа доказательств по указанным заявителем причинам, пришел к выводу, что дописок в показаниях Починковой Н.В. не установлено, никаких исправлений в показания свидетеля Починковой Н.В. налоговым органом внесено в протокол от 15.07.2011 (л.д. 28-34 т.3) не было.

В указанной части апелляционная коллегия отклоняет доводы апелляционной жалобы предпринимателя, т.к. они основаны на предположениях.

Указывая на то, что если свидетель Починкова не упомянула о пропускной системе на территории зданий по 2-1 Станционной, 30, не сообщила об уплате за проезд по территории и контроле на проходной, но сообщила о запахе краски в цехе, где забирали продукцию, а там запаха не может быть, т.к. продукцию забирают уже окрашенную, при этом не смогла описать помещение, где оплачивала продукцию, то такие свидетельские показания не являются достоверным и относимым доказательством по делу, апеллянт не учитывает, что каждому человеку свойственны свои особенности психо-эмоционального восприятия окружающей обстановки, а также процессы запоминания.

Память избирательна. В ней сохраняется не все, что прошло через сознание человека или вообще воздействовало на его мозг, а главным образом то, что связано с его потребностями, интересами, деятельностью. Память, как и другие психические процессы, есть субъективное отражение объективного мира. Значит, особенности и установки личности человека и его деятельность влияют на содержание, полноту и прочность его памяти.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ показания свидетелей Починковой Н.В., Нестерович Е.А. полученные в судебном заседании 08.06.2012, протокол допроса от 15.07.2011, иные доказательства по делу (протоколы допросов Теплова А.А. от 23.06.2011, показания в судебном заседании 10.05.2012 Рогулина В.А.), суд апелляционной инстанции не усматривает противоречий в порядке описания названными свидетелями обстоятельств хранения, реализации и получения товара, реализуемого налогоплательщиком. Заявки и накладные, находящиеся у Починковой Н.В. соотносятся по наименованию, количеству товара, суммам к чеку-документу, подтверждающему факт покупки товара у ИП Теплова А.А.; указание на то, что в заявке по счету стоит подпись не Починковой, не является основанием для непринятия во внимание представленных Починковой документов, т.к. заявка по счету не является документом, подтверждающим передачу товара, а оформляется продавцами ИП Теплова А.А., в связи с чем, судом обоснованно отклонены доводы заявителя о ложности показаний, данных Починковой Н.В. в судебном заседании по указываемым заявителем причинам (запах краски, незнание фамилии водителя, помогавшего в перевозке, невозможность точного описания помещения и др.).

Апелляционная коллегия отмечает, что названные апеллянтом обстоятельства, относятся к личному восприятию свидетелем окружающей обстановки, а не к существу произведенной операции по продаже свидетелю товара, при этом судом правомерно учтено наличие у данного свидетеля подлинных документов на приобретенный товар (подлинный чек об оплате, товарная накладная и заявка по счету), следовательно, судом обоснованно не исключен из совокупности доказательств по делу протокол допроса Починкой Н.В. от 15.07.2011, т.к. фактически заявленные предпринимателем доводы касаются не его фальсификации кем бы то ни было, а оценки данного доказательства, при этом полученные судом в указанной части в ходе судебного заседания показания непосредственно Починковой Н.В. согласуются между собой и апеллянтом иными доказательствами не опровергнуты.

Также судом проверено заявление предпринимателя о фальсификации иного доказательства - сопроводительного письма ИФНС по Ленинскому району г.Новосибирска от 28.12.2011 N 21-04/11544 с приложенным реестром документов ООО "Металл-профи" на исх. N 18770 от 05.12.2011 с приложениями, в котором по мнению апеллянта Инспекцией сфальсифицирована дата получения данного документа, поскольку согласно информации ООО "Металл-профи" документы ООО"Металл-профи" в ИФНС по Ленинскому р-ну г.Новосибирска были переданы 28.12.2011 в 16 час.45 мин., расстояние между налоговыми органами не менее 20 км, а рабочий день в Инспекции по Калининскому р-ну завершался в 17 час.

Как следует из материалов дела письмо ООО "Металл-Профи" документы (товарные накладные, акт приема-передачи ТМЦ на хранение, акт о возврате ТМЦ) были переданы в ИФНС России по Ленинскому району г. Новосибирска 28.12.2011 в 16-45 часов, что подтверждается соответствующей отметкой на письме.

Как установлено судом, Абдеевым Р.К. водителем ИФНС России по Калининскому району г.Новосибирска указанные документы были доставлены в Инспекцию около 17-45, что следует из объяснения Абдеева Р.К., имеющегося в материалах дела. Из объяснений сотрудника отдела общего обеспечения Стародубцевой Н.В. и факта наличия оттиска штампа Инспекции на письме следует, что в момент поступления письма от 28.12.2011 N 2104/11544 с приложенными к нему документами в Инспекцию на нем был поставлен штамп входящей корреспонденции с датой 28.12.2011.

Указанное согласуется с пунктами 25, 30 Правил внутреннего трудового и служебного распорядка, утвержденных приказом начальника Инспекции 16.01.2006, представленных в материалы дела, которыми установлено, что окончание рабочего дня в Инспекции установлено в 17-00 часов, накануне выходных в 16-00 часов, но для гражданских служащих, замещающих младшую, старшую, и ведущую группы должностей федеральной государственной гражданской службы, устанавливается ненормированный служебный день, а поскольку 28.12.2011 происходило назначенное на 16-00 рассмотрение результатов дополнительных мероприятий налогового контроля (протокол от 28.12.2011 N 2838) с участием ИП Теплова А.А., должностные лица Инспекции, поименованные в протоколе рассмотрения, находились в Инспекции и после 17-00 час. в целях получения и исследования документов, представленных ООО "Металл-Профи" 28.12.2011.

Бесспорных доказательств того, что письмо с приложенными к нему документами получено Инспекцией не 28.12.2011, а в другой день, заявителем в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не приведено.

Учитывая изложенное, суд правомерно посчитал, что в данном случае отсутствуют основания для исключения сопроводительного письма ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска от 28.12.2011 N 21-04/11544 с приложениями из числа доказательств по рассматриваемому делу.

Кроме того, судом первой инстанции справедливо отмечено, что сопроводительное письмо ИФНС по Ленинскому району г. Новосибирска от 28.12.2011 N 21 -04/11544 с приложениями документов поступивших от ООО "Металл-Профи" (товарные накладные, акт приема-передачи ТМЦ на хранение, акт о возврате ТМЦ.) налоговым органом в обоснование своих доводов о неправомерном применении налогоплательщиком ЕНВД не приводится, а документы, переданные от ООО "Металл-профи" по письму от 28.12.2011 N 2104/11544 учтены налоговым органом при расчете налогов в качестве документально подтвержденных расходов, что не является нарушением прав заявителя.

Доводы апеллянта о необоснованном отклонении его заявлений о фальсификации доказательств по делу опровергаются имеющимися материалам дела, направлены на переоценку обстоятельств, правильно установленных судом, что в силу положений части 4 статьи 270 АПК РФ не является основанием для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта.

В части иных нарушений норм процессуального права, когда по мнению предпринимателя судом необоснованно отклонены имеющиеся в деле доказательства или они искажены судом, либо приняты в качестве надлежащих доказательств, но при этом получены с нарушением норм НК РФ, АПК РФ и не являются таковыми, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Действительно, в акте проверки и в оспариваемом решении ИФНС N 14-12/35 от 10.01.2012 налоговый орган ссылается на сведения и информацию, которые были получены Инспекцией вне рамок выездной налоговой проверки, в частности на ответы Федерального бюро технической инвентаризации Новосибирский филиал от 19.09.2011 и Отдела надзорной деятельности по Ленинскому району ГУ МЧС России Новосибирской области от 07.09.2011 N 4129-3-11-20 на запросы ИФНС "О предоставлении информации" от 30.08.2011 г. NN 14-25/09276 и 14-25/09280 соответственно, которые были направлены и получены за пределами проведённой налоговой проверки, поскольку проверка проводилась в период с 17.06.2011 по 17.08.2011. Кроме того, 15.02.2011 Инспекция направила поручение об истребовании документов N 3885 по ООО Группа Компаний "Мастер" в ИФНС по Заельцовскому району г.Новосибирска с требованием представить договоры поставки за 2008 год; 17.02.2011. Инспекция направила поручения об истребовании документов N 3908 по ООО "ИНТЕХКОМ" и N 3918 по ООО "Карат +" в ИФНС г. Новосибирска по месту регистрации с требованием представить договоры финансово-хозяйственной деятельности за 2008-2010 гг. 05-06 мая 2011 года налоговым органом были направлены поручения об истребовании документов контрагентам ИП Теплова А.А. ООО РА "Инвента", ООО "Клинэкс", ООО "Сибтранссоюз", ООО "Система-Телеком", ООО "Норма. СФО", ООО "Агентство Премьер", т.е. ответы и информация от указанных контрагентов поступили в ИФНС задолго до начала проведения выездной налоговой проверки, а именно, ответ по ООО "Сибтранссоюз" от 24.05.2011. N 18-06/4461дсп на запрос ИФНС N 14-09/4331@ от 06.05.2011; ответ по ООО "Инвента" от 02.06.2011 N 1815/8880 на запрос ИФНС N 14-09/4325 от 05.05.2011; ответ по ООО "Система-Телеком" от 25.05.2011 N 18-06/4484дсп на запрос ИФНС N 14-09/4333@ от 06.05.2011; ответ по ООО "Норма. СФО" от 31.05.2011 N 1816/8523 на запрос ИФНС N 14-09/4328@ от 06.05.2011; ответ по ООО "Агентство Премьер" от 15.06.2011 N 18-15/9381@ на запрос ИФНС N 14-09/4322@ от 05.05.2011; ответ на запрос ИФНС о предоставлении выписок по счёту N 40802810704000000012 в ОАО БАНК "Левобережный" N 6917 от 21.01.2011; ответ на запрос ИФНС о предоставлении выписок по счёту N 40802810144030010702 в "Сибирский банк Сбербанка РФ" N 6918 от 21.01.2011 также получен вне рамок проверки.

В порядке пункта 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, при проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные вне рамок выездной налоговой проверки данного налогоплательщика.

Из анализа положений приведенных норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", пункта 1 статьи 82 НК РФ следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя о неправомерном использовании в качестве надлежащих доказательств документов и сведений, полученных налоговым органом, вне рамок налоговой проверки налогоплательщика, которым судом дана надлежащая оценка в совокупности с иными имеющимися в деле материалами.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 АПК РФ "Доказательства и доказывание" перечень видов доказательств не является исчерпывающим, когда в силу части 1 статьи 89 Кодекса иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что налогоплательщиком о фальсификации названных доказательств в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлялось, суд пришел к правомерному выводу о том, что указанные доказательства подлежат оценке в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

Неправильное применение судом положений частей 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при оценке доказательств, когда часть из них признана судом ненадлежащими и недопустимыми (протокол допроса Теплова А.А. от 23.06.2011, протоколы осмотра помещений N N 1, 2 от 23.06.2011 и 0.07.2011 соответственно) или неправильное применение норм процессуального права не следует из материалов дела, в связи с чем, ссылка апеллянта на проект Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" является преждевременной, а доводы апелляционной жалобы предпринимателя в указанной части отклоняются как необоснованные.

В части выводов суда о правильности определения налоговым органом выручки налогоплательщика за проверяемый период, суд апелляционной инстанции отмечает, что в указанной части доводы апеллянта дословно повторяют позицию заявителя, изложенную им в суде первой инстанции и которым судом первой инстанции дана полная, объективная и всесторонняя оценка.

Как установлено судом и подтверждается материалам дела в акте проверки подробно указано каким образом определена выручка налогоплательщика, копии документов приложены к акту, акт с приложениями вручен заявителю.

В названной части ссылка суда на положения Федерального закона N 54 -ФЗ от 22.05.2003 "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт" в силу которого налоговые органы наделены функциями по контролю за применением контрольно-кассовой техники не свидетельствует о неправильном применении судом норм материального права (норм не подлежащих применению, по мнению апеллянта), а обосновывает вывод суда о правомерности принятия налоговым органом для определения размера выручки предпринимателя в проверяемом периоде фискальных отчетов при применении контрольно-кассовой техники при расчете наличными денежными средствами за реализуемую продукцию (z-отчетов).

Первичных документов, контррасчетов или иных документов подтверждающих недостоверность выручки, определенной налоговым органом в ходе проведения проверки заявителем не представлено, в суд апелляционной инстанции в том числе, хотя судом указанное предлагалось неоднократно.

При указанных обстоятельствах доводы апеллянта отклоняются как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Касательно выводов суда о принятых расходах предпринимателя, когда суд пришел к выводу об отсутствии оснований и необходимости прибегать к иным данным, характеризующим других налогоплательщиков и соответственно подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правомерностью выводов суда, отклоняя доводы апеллянта.

Согласно пункту 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Следовательно, обязанность по доказыванию факта недобросовестности возлагается на налоговый орган. Кроме того, в силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

Вместе с тем в силу этой части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Данное правило в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на принятие на расходы сумм понесенных затрат по сделкам с контрагентами, а налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм на расходы, то есть доказать, что представленные им первичные бухгалтерские документы подтверждают реальные хозяйственные операции.

В свою очередь, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Из содержания норм Налогового кодекса Российской Федерации с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О, следует вывод о том, что обязанность подтверждать обоснованность расходов, а также правомерность применения вычетов по налогу на добавленную стоимость первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, (работ услуг), поскольку именно он выступает субъектом, исчисляющим итоговую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет.

Таким образом, именно налогоплательщик обязан представить в установленном порядке документы, подтверждающие обоснованность заявленных налоговых вычетов и расходов, а налоговый орган обязан документально подтвердить правомерность отказа в применении вычета по налогу и принятия затрат в состав расходов.

Как следует из материалов дела, установлено судом первой инстанции, не отрицается налогоплательщиком и налоговым органом, Предприниматель в ходе налоговой проверки не представил всех необходимых первичных документов, подтверждающих его право на расходы и вычеты, наоборот, судом неоднократно предлагалось представить обосновывающие первичные документы в суд первой инстанции, но как установил суд, относительно первичных документов, подтверждающих расходы заявитель пояснил, что представление им документов в обоснование расходов может только незначительно уменьшить доначисленную по проверке сумму налогов на пару миллионов, недоимка по проверке составляет многомиллионную сумму и является нереальной к уплате, в связи с чем смысла представления первичных документов, он не находит, т.к. применяя ЕНВД, он не был обязан вести весь бухучет в том объеме, как того требует общая система налогообложения.

Указывая на несение расходов по сделкам с предпринимателями Ильичевой Л.В., Нестерович Е.А., ЧОП "Преграда" иными контрагентами, предприниматель не лишен права уточнить реальную налоговую базу по НДФЛ, НДС и ЕСН путем представления в налоговый орган соответствующих первичных документов по заявленным сделкам и уточненных деклараций по соответствующим налогам, в связи с чем, в указанной части предпринимателем не доказано нарушение оспариваемы решением Инспекции его прав, и соответственно, не означает неправильность выводов суда в указанной части.

Исходя из имеющихся материалов дела, проверенных апелляционным судом повторно, необоснованность или незаконность решения суда в указанной части не усматривается.

В части доводов апеллянта о неправильной квалификации судом осуществляемой предпринимателем розничной торговле, в отношении которой подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход, суд апелляционной инстанции полагает доводы апелляционной жалобы предпринимателя не основанными на имеющихся в деле доказательствах, в связи с чем отклоняет их, при этом отмечает следующее.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26. НК РФ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29. НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу понятий, приводимых в статье 346.27 Налогового кодекса РФ в целях применения его главы 26.3:

- стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), - торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

- магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Согласно части 1 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с образцом товара (его описанием, каталогом товаров и т.п.), предложенным продавцом.

Если договор розничной купли-продажи заключается на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора, то в этом случае речь идет о дистанционном способе продажи товаров (пункт 2 статьи 497 ГК РФ).

Согласно абзацу 4 пункта 2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918, под продажей товаров по образцам понимается продажа товаров по договору розничной купли-продажи, заключаемому на основании ознакомления покупателя с предложенными продавцом образцами товаров или их описаниями, содержащимися в каталогах, проспектах, буклетах, представленными в фотографиях и других информационных материалах, а также в рекламных объявлениях о продаже товаров.

В организации, осуществляющей продажу товаров по образцам, должны быть выделены помещения для демонстрации образцов предлагаемых к продаже товаров. Для ознакомления покупателей представляются образцы предлагаемых товаров всех артикулов, марок и разновидностей, комплектующих изделий и приборов, фурнитуры и других сопутствующих товаров (пункт 13 Правил).

Таким образом, реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения ЕНВД.

Согласно абзацу 12 статьи 346.27 НК РФ под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Согласно абзацу 13 статьи 346.27 НК РФ для целей исчисления единого налога на вмененный доход под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, следует понимать торговую сеть, расположенную в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Таким образом, из системного толкования указанных норм права следует, что здание (строение, сооружение), в котором ведется розничная торговля по образцам, должно быть изначально предназначено для ведения торговли, а не приспособлено под таковое, помещения должны быть предназначены для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

Из материалов дела следует, что в отношении осуществляемой предпринимательской деятельности налогоплательщик в 2008-2010 гг. применял систему налогообложения в виде ЕНВД и представлял в Инспекцию налоговые декларации по ЕНВД с указанием кода 09 (вид осуществляемой налогоплательщиком предпринимательской деятельности) - "розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, площадь торгового места в которых превышает 5 квадратных метров".

Согласно представленным заявителем налоговым декларациям в качестве физического показателя базовой доходности, характеризующий данный вид деятельности, указана площадь торговых мест: в 2008, 2009 годах она составляла 24 кв.м, в 2010 году - 24 кв. м. и 16 кв. м.

Как следует из материалов дела, в 2008-2010 гг. предпринимателем осуществлялась реализация строительных товаров и изделий металлопроката (сайдинг, металлочерепица, саморезы, водосточные системы и т.п.) по адресам: г. Новосибирск,ул.2-я Станционная,30, г.Новосибирск, пл. К.Маркса,5. физическим лицам за наличный расчет.

Для осуществления торговли предприниматель арендовал у ООО "Металл-Профи", по договору от 21.04.2008 N 1 нежилое офисное помещение23,5 кв.м. на третьем этаже трехэтажного здания площадью 23,5 кв. м., расположенное по адресу: г.Новосибирск, ул. 2-я Станционная, д. 30., а также у ООО "Гранит" по договору от 22.03.2010 N 425/4 нежилое помещение N 425 площадью 15,46 кв. м. на четвертом этаже шестиэтажного Административного здания со встроенными торговыми помещениями по адресу: г. Новосибирск, площадь Карла Маркса, д.5 для использования под офис.

В договоре от 22.03.2010 N 425/4 прямо указано, что арендодатель (ООО "Гранит") передает, а арендатор (ИП Теплов А.А.) принимает во временное владение и пользование нежилое помещение для использования под офис.

Заявителем представлено дополнительное соглашение к договору аренды от 21.04.2008 N 1 с ООО "Металл-Профи", согласно которому изменен п.1.1 договора и изложен в следующей редакции: арендодатель обязуется предоставить арендатору в аренду нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Новосибирск, ул. 2-я Станционная, д. 30 для розничной торговли: сайдингом, металлочерепицей, профнастилом, крепежными материалами, элементами водосточной системы и другими металлоизделиями.

В "Технических паспортах зданий", представленных Новосибирским филиалом Федерального бюро технической инвентаризации от 19.09.2011 и Отделом надзорной деятельности по Ленинскому району ГУ МЧС России Новосибирской области от 07.09.2011 N 4129-3-11-20 на запросы Инспекции "О предоставлении информации" от 30.08.2011 г. NN 14-25/09276 и 1425/09280 указано:

- по адресу: г. Новосибирск, ул. 2-я Станционная, д.30 (инвентарный номер П-10914) назначение объекта "Столовая", согласно плана (экспликации) назначение помещения, арендуемого налогоплательщиком в данном объекте -"кабинет". Торговых помещений не обозначено.

- по адресу: г. Новосибирск, площадь К. Маркса, д.5 (инвентарный номер 35:00928) назначение объекта "Административное здание со встроенными торговыми помещениями", согласно плану (экспликации) назначение помещения, переданного ИП Теплову А.А. в аренду, "кабинет". В данном здании имеются помещения, предназначенные для торговли, они расположены в подвальном помещении, на 1 и 2 этажах. Помещение, которое арендовал ИП Теплов А.А., расположено на 4 этаже, в непредназначенной для ведения торговли части здания.

Доначисляя оспариваемые суммы налогов, пени, штрафов, Инспекция пришла к выводу о том, что предпринимательская деятельность Теплова А.А. для целей главы 26.3 НК РФ не относится к розничной торговле, поскольку реализация товаров происходит не в объектах стационарной розничной торговли, а потому она не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, в связи с чем, подлежит налогообложению в общеустановленном порядке.

Обстоятельства осуществления предпринимателем продажи товара по образцам установлены на основании полученных Инспекцией свидетельских показаний Починковой Н.В., Ильичевой Л.В., Нестерович Е.А., Рогулина В.А., Агеенко А.С., установлены судом из показаний свидетелей, допрошенных в судебном заседании Починковой Н.В., Ильичевой Л.В., Нестерович Е.А., Цурикова Н.В., указанные показания оценены в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами и судом указано, что из имеющихся материалов дела не следует, что торговля у предпринимателя когда-либо носила иной характер, чем тот, который был установлен налоговым органом в ходе проверки, при этом предприниматель полагал, что он правомерно применяет специальный режим налогообложения ЕНВД.

Из полученных в ходе проверки показаний свидетелей, зафиксированных в протоколах допросов свидетелей, в том числе Починковой Н.В., Ильичевой Л.В., Нестерович Е.А., Рогулина В.А., Агеенко А.С., а также показаний, допрошенных в судебном заседании 10.05.2012 Починковой Н.В., Ильичевой Л.В., Нестерович Е.А., Цурикова Н.В., следует, что система торгового обслуживания при реализации строительных материалов у предпринимателя состояла в следующем: в офисах предпринимателя по адресу: ул. 2-я Станционная, 30, и пл. К. Маркса, д. 5 покупатели выбирали строительные материалы по образцам, заключали договоры розничной купли-продажи по образцам и оплачивали товар; реализация металлочерепицы, сайдинга, профнастила оформлялась под заказ с различным сроком изготовления; приобретенный товар забирался покупателями через несколько дней после его оплаты и заказа со склада изготовителя - ООО "Металл-Профи", что подтверждается также представленным заявителем приказом N 1 от 09.01.2008 (л.д.38 т.5) для упорядочения проезда и прохода на территорию промплощадки по адресу: г. Новосибирск, ул. 2-я Станционная, 30 установлен пропуск на территорию по пропускам, установлена плата для граждан и автомобилей.

Довод заявителя об отсутствии у него каталогов, буклетов опровергается имеющимися материалами дела. Так, в соответствии с договором N 80/11 от 16.11.2009, заключенным ИП Тепловым А.А. (Заказчик) с ООО "Агентство Премьер" (Исполнитель) последний принимает на себя обязательство по оказанию услуг по изготовлению полиграфической представительской продукции, в том числе буклеты размером 297x210 мм., тираж 500шт в которых указаны описание продукции, основные цвета, размеры, (л.д. 32 т.4).Также в ООО "Агентство Премьер" были заказаны заявителем флаеры в которых указано наименование реализуемой продукции, длина по заказу, адрес в ТЦ "Гранит" пл.Маркса,5 офис 425 Металл-профи ИП Теплов, телефон заявителя (л.д.29т.4), календари, в которых указаны размеры подаваемой заявителем продукции. С ООО "Норма СФО" заключен договор на изготовление и (или) размещение рекламных материалов в периодических печатных издания от 05.04.2010, согласно условиям данного договора размещалась реклама реализуемого товара, с указанием адреса торговли ТЦ "Гранит", телефона заявителя, в рекламе указано о доставке и длине по заказу.

Вышеуказанный порядок реализации продукции применяемый с 2008 года, закреплен в 2010 году заключенным договором с её изготовителем. Согласно договору поставки от 01.01.2010 N 1/1/10, заключенного с ООО "Металл-Профи" заявитель получает с01.01.2010 право именовать себя "Дилер Новосибирского завода ООО "Металл-Профи" и использовать товарный знак ООО "Металл-профи" для оформления указателей, вывесок и рекламных объявлений. Согласно пункту 4.7 указанного договора Поставщик обязан выдать товар в ассортименте согласно товарной накладной, подписанной покупателем, любому лицу, которое представит товарную накладную, составленную на указанный товар от имени покупателя.

Доводы апеллянта о необоснованном принятии судом в качестве надлежащих доказательств свидетельских показаний Зяблицкой Т.С. (протокол допроса от 15.12.2011), Бельских И. В. (протокол допроса от 27.12.2011) отклоняются апелляционной коллегией, поскольку заявителем также как в суде первой инстанции не указаны какие конкретные сведения в указанных протоколах являются недостоверными.

Суд, руководствуясь статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценил относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и установил, что у ИП Теплова А.А. в арендуемых им помещениях отсутствовали товары необходимые для реализации в заявленных им количестве и ассортименте, товар реализовывался предпринимателем по заказам, образцы товара, находились в арендуемых помещениях, были представлены в рекламе, товар реализовывался по предварительным заказам, размерам, что означает правомерность выводов налогового органа о том, что ИП Теплов А.А. в проверяемый период осуществлял реализацию товаров по образцам вне стационарной торговой сети.

Указанный вывод суда сделан вопреки доводам заявителя о том, что вся передача товара осуществлялась предпринимателем только непосредственно в границах арендуемых им помещений, т.к. судом обоснованно учтено, что площадь арендуемых офисных помещений составляет 15,46 (Маркса,5) и 23,5 кв.м. (ул.2 Станционная,30), а как следует из пояснений Рогулина, Ильичевой о количестве покупателей, количество покупателей было от 20 человек и более. Так, Рогулин в объяснении, представленном заявителем в суд указал, что со слов Теплова, Теплов ежедневно реализовывался товар 50-150 покупателям. Следовательно, размещение с целью реализации в арендуемых помещениях (по ул.2 Станционная,30) всего объема металлопродукции (сайдинг, металлочерепица, профнастил и др.), учитывая установленный объем выручки в 2008 году - 208 206 405 руб., в 2009 году -215 460 332 руб., в 2010 году - 146 025 580 руб., невозможно по объективным причинам в силу недостаточности места, учитывая, вид реализуемого товара, нахождение в помещении кассового аппарата, компьютера, на котором оформлялись заявки, продавца.

При этом как установлено судом и подтверждается материалами дела, в офисе по пр.К.Маркса, 5 находился некрупный товар, который реализовывался там же. Там же оформлялись заявки на товары, которые передавались в офис на ул.2-я Станиционная,30, но поскольку торговля в помещении, расположенном по адресу: г. Новосибирск, пр.К.Маркса, 5 осуществлялась на 4 этаже в кабинете офисного типа, а согласно техпаспорту, экспликации к поэтажному плану, торговые помещения на 4 этаже этого здания не обозначены, то суд обоснованно отклонил довод налогоплательщика о том, что торговля осуществлялась на этаже, где имелись торговые площади, также как довод налогоплательщика о том, что по соседству с арендуемым помещением в Торговом Центре "Гранит" находится магазин "Сибвез", т.к. указанное не означает, что предоставленный предпринимателю в аренду объект (кабинет) предназначен для торговли.

Доказательств того, что магазин "Сибвез" был там в проверяемом периоде в материалах дела не имеется, доводы апеллянта повторяют позицию заявителя, но не опровергают правильность выводов суда по установленным в указанной части обстоятельствам.

Так как арендуемые предпринимателем офисные помещения не являются объектами стационарной торговой сети, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся предпринимателем им с использованием указанных объектов, в любом случае не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце двенадцатом статьи 346.27 Кодекса определения розничной торговли подлежит применению специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

Суд апелляционной инстанции в указанной части соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, т.к. в суде апелляционной инстанции при пояснении порядка реализации продукции, представителями не было дано иных пояснений, чем, те которые установлены судом первой инстанции.

Обоснованно отклонен судом и довод предпринимателя о неправильном определении размера доначисленного НДС.

Согласно пункту 1 статьи 154 НК РФ налоговая база по НДС при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено данной статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 НК РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз (пункт 1 статьи 166 НК РФ).

На основании статьи 168 НК РФ налогоплательщик при реализации товаров (работ, услуг) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) должен предъявлять к оплате покупателю соответствующую сумму налога.

Из указанного следует, что при реализации товаров (работ, услуг), облагаемых НДС, налогоплательщик (продавец) сверх стоимости товаров (работ, услуг) предъявляет к уплате покупателю сумму налога, учитываемую данным налогоплательщиком при исчислении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет.

Расчетная ставка НДС 18/118%, на что ссылается предприниматель, может быть применена только в случаях, прямо предусмотренных пунктом 4 статьи 164 НК РФ, к которым рассматриваемое дело отнесено быть не может.

Пунктом 7 статьи 166 НК РФ установлено, что в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов обложения НДС налоговые органы имеют право исчислять суммы налога, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Соответственно, как нормы подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, так и пункта 7 статьи 166 НК РФ ограничивают круг оснований, при наличии которых налоговыми органами может быть применен расчетный метод.

Доводы апеллянта о необходимости применения налоговым органом расчетного метода при исчислении сумм НДС отклоняются апелляционным судом, т.к. основаны на неправильном толковании норм материального права.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих определять суммы НДС расчетным методом при ошибочной реализации товаров по цене без НДС, налог в этом случае исчисляется в обычном порядке: цена товара (без НДС) умножается на ставку налога.

В целом доводы апелляционной жалобы предпринимателя не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняются апелляционной коллегией в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами налогового органа о том, что предложение в оспариваемом решении уплатить налогоплательщику недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика, и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что Предпринимателем за 2008-2010 годы уплачен единый налог на вмененный доход в общей сумме 322 779 руб., вместе с тем, при принятии решения Инспекцией не была учтена сумма излишне уплаченного ЕНВД. которая исчислена исходя из суммы уплаченного ЕНВД за 2008-2010 гг. в размере 312 779 руб. и имеющейся у заявителя переплаты по ЕНВД на момент принятия решения в общей сумме 10 055, 65 руб., что подтверждается карточками расчетов с бюджетом.

Установив наличие указанных сумм переплаты по налогам и пени, суд первой инстанции пришел к выводу, что доначисляя предпринимателю НДФЛ, без учета излишней уплаты в бюджет ЕНВД, Инспекция неправильно определила размер налоговых обязательств предпринимателя, исходя из изложенного сумма НДФЛ предложенная к уплате, подлежит уменьшению на 322 834, 65 руб., с учетом суммы уплаченного ЕНВД за 2008-2010 гг. 312 779 руб. и имеющейся у заявителя переплаты по ЕНВД на момент принятия решения в общей сумме 10 055, 65 руб., в связи с чем, решение Инспекции в части доначисления пени в соответствующих налогу суммах и штраф по статье 122 НК РФ признано незаконным в сумме 64 566, 93 руб. (20%Х322 834,65 руб.)

Вместе с тем, признавая решение инспекции в указанной части недействительным, суд первой инстанции не учел следующее.

Согласно пункту 4 статьи 89 Кодекса предметом выездной налоговой проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 Кодекса по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности. Содержание данных решений регламентировано в пункте 8 статьи 101 Кодекса.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного правонарушения со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие эти обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, принятое решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности с указанием статей Кодекса, предусматривающих ответственность за совершенное правонарушение. В данном решении указываются также размер выявленной недоимки и начисленных пеней, а также подлежащий уплате штраф.

В решении об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства, послужившие основанием для такого отказа; в данном решении могут быть указаны размер недоимки, если эта недоимка была выявлена в ходе проверки, и сумма соответствующих пеней.

В названных решениях указывается также срок, в течение которого решение может быть обжаловано, порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу), а также наименование органа, его место нахождения, другие необходимые сведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101.3 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу.

На основании вступившего в силу решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности лицу, в отношении которого вынесено это решение, направляется в установленном статьей 69 Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение (пункт 3 статьи 101.3 Кодекса).

Исходя из указанных норм принятое налоговым органом в соответствии со статьей 101 Кодекса решение о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения не может включать в себя положения, направленные на осуществление фактического взыскания доначисленной недоимки, что исходя из позиции суда по существу будет иметь место в результате зачета имеющейся у налогоплательщика на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определения в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом указанного зачета.

Указание в решении на предложение уплатить налогоплательщику недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика, и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

В рассматриваемом случае Инспекцией установлено занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц, повлекшее за собой неполную уплату данного и других налогов в бюджет, и имеющаяся у предпринимателя на момент вынесения оспариваемого решения переплата по налогу на ЕНВД и уплата указанного налога в бюджет не опровергает факт совершения налогового правонарушения и необходимость исполнения обязанности по уплате указанных в оспариваемом решении Инспекции налогов.

Данные суммы уплаченного налога по ЕНВД и переплаты подлежат учету налоговым органом на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения налоговым органом решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате доначисленных налогов.

Таким образом, у суда отсутствуют основания для признания неправомерным решения Инспекции со ссылкой на обстоятельства, связанные с наличием у предпринимателя переплаты по налогам и обязанностью Инспекции учесть эти переплаты в момент вынесения оспариваемого решения.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции следует отменить на основании части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с неправильным применением норм материального права с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований Индивидуального предпринимателя Теплова Андрея Александровича о признании недействительным решения ИФНС по Калининскому району г.Новосибирска по эпизоду доначисления НДФЛ в размере 322 834, 65 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ в размере 64 566, 93 руб.

В соответствии со статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

По общему правилу, установленному частью 2 статьи 114 НК РФ, налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных главами 16 и 18 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 Кодекса. Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 Кодекса установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в статье 112 НК РФ, однако он не является исчерпывающим.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса Российской Федерации право относить те или иные фактические обстоятельства к смягчающим ответственность предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Согласно статьям 112 и 114 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Таким образом, право относить те или иные фактические обстоятельства, не предусмотренные прямо статьей 112 Налогового кодекса Российской Федерации, к обстоятельствам, смягчающим ответственность налогоплательщика, и устанавливать размер, в том числе и кратность снижения налоговых санкций, установленных законом, предоставлено как налоговому органу при производстве по делу о налоговом правонарушении, так и суду при рассмотрении дела.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, когда суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза и, что ранее налогоплательщик к налоговой ответственности не привлекался, принимая во внимание добросовестность предпринимателя в части уплаты ЕНВД и своевременности представления соответствующих деклараций, когда вопрос о применения специального налогового режима по обстоятельствам аналогичным с рассматриваемым делом был предметом рассмотрения ВАС РФ, суд пришел к выводу о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о сложности возникшего спора, размер штрафа несоразмерен тяжести совершенного налогового правонарушения, в соответствии с подп. 3 пункта 1 статьи 112 Налогового кодекса РФ суд учел данные обстоятельства в качестве смягчающих ответственность и на основании пункта 3 статьи 114 НК РФ снизил размер доначисленных штрафных санкций по оспариваемому решению Инспекции в 300 раз.

В части доводов налогового органа о необоснованном снижении судом первой инстанции штрафных санкций, апелляционный суд указывает, что в обжалуемой части решения суд мотивировал принятие им оснований для применения указанной кратности снижения налоговых санкций, при этом выводы суда первой инстанции не противоречат подпункту 3 части 1, части 4 статьи 112, части 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации, соответствуют общим принципам и целям наказания, а также имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем, апелляционная инстанция не находит оснований для их переоценки.

Как указывалось выше, согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

По мнению апелляционной инстанции, применение указанных норм права (подпункт 3 части 1, части 4 статьи 112, часть 3 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации) к рассматриваемым правоотношениям и снижение штрафных санкций в 300 раз соответствует принципу соразмерности наказания, рассматриваемым обстоятельствам совершения правонарушения, не противоречит правоприменительной практике, в связи с чем, доводы Инспекции в указанной части отклоняются апелляционной коллегией.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16 октября 2012 года по делу N А45-13912/2012 отменить в части признания недействительным решения ИФНС по Калининскому району г.Новосибирска по эпизоду доначисления НДФЛ в размере 322 834, 65 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ в размере 64 566, 93 руб.

В указанной части принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Индивидуального предпринимателя Теплова Андрея Александровича о признании недействительным решения ИФНС по Калининскому району г.Новосибирска по эпизоду доначисления НДФЛ в размере 322 834, 65 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 НК РФ в размере 64 566, 93 руб. отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16 октября 2012 года по делу N А45-13912/2012 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

В.А. Журавлева С.Н. Хайкина